最高法院刑事-TPSM,104,台抗,506,20150812

最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第五○六號
抗 告 人 台灣高等法院檢察署檢察官
抗 告 人
即 受刑 人 戴嘉良
上列抗告人等因受刑人偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法

院中華民國一○四年六月三十日駁回聲請定應執行刑之裁定（一
○四年度聲字第一九三○號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、檢察官抗告部分：
應依刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項已有明定。
因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。
是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。
至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力。
又若法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。
然若檢察官併就不存在之犯罪，聲請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自屬違法，且於被告（即受刑人）不利，如已確定，自應依非常上訴程序予以救濟，不能視而不見，而逕由檢察官剔除該不存在之罪刑部分，就原已聲請之其他各罪，聲請定執行刑。
此與前開原確定之裁定原無違誤，只因嗣其定執行刑之基礎動搖，或發現另有應合併定執行刑之罪刑，致原執行刑之裁定當然失效，應另由檢察官依法聲請更定其應執行刑之情形不同，不可不辨。
本件抗告人即受刑人戴家良前經原審法院依檢察官之聲請於民國一○四年一月十二日以一○四年度聲字第二二號裁定以其犯有該裁定附表所示七罪所宣告之刑，合於定應執行刑之規定，而裁定應執行有期徒刑七年。
然其中編號2 所示者，經原審法院九十六年九月六日九十五年度上訴字第三八八六號判決妨害自由所處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月部分，於該判決上訴第三審後，經本院九十七年五月十五日九十七年度台上字第一九五五號判決撤銷發回更審，而不存在，即非屬經判決確定之罪（該部分嗣經原審法院一○三年四月一日以一○二年度重上更㈣字第四七號判決，於理由內說明不成立犯罪，而不另為無罪諭知之旨，經本院一○三年八月二十一日一○三年度台上字第二九一五號駁回第三審上訴確定）。
以上有相關裁定書及判決書可查。
則原審法院一○四年度聲字第二二號裁定自有適用法則不當之違誤，案經確定，且於受刑人不利，即應予以救濟。
乃檢察官置之不理，竟就其餘六罪（即該裁定編號1、3至7 ）再向原審法院聲請更定其應執行刑，自有未合。
原審據此以其違反一事不再理原則，裁定駁回檢察官之聲請，經核並無違誤。
檢察官抗告意旨以本件有必要再就受刑人所犯六罪裁定定應執行刑，俾換發執行指揮書云云，指摘原裁定，即為無理由，應予駁回。
二、受刑人抗告部分：
刑事訴訟法第四百零六條規定：「抗告期間，除有特別規定外，為五日，自送達裁定後起算。
但裁定經宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」
本件受刑人戴嘉良於一○四年七月九日收受原裁定正本，於一○四年七月十五日提起抗告，有送達證書及抗告書狀在卷可稽，業已逾越抗告期間，其抗告自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 李 英 勇
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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