最高法院刑事-TPSM,104,台抗,552,20150820

最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第五五二號
再抗告人 謝俊義


上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月八日駁回抗告之裁定

（一○四年度抗字第六八七號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由本件原裁定係以第一審法院裁定略以：再抗告人即受刑人謝俊義（下稱再抗告人）因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）等五罪案件，先後經台灣桃園地方法院、台灣新北地方法院及第一審法院判決各處如原裁定附表（下稱附表）所示之刑確定。

經請求檢察官聲請定其應執行刑，核屬正當，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項及刑法第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，裁定再抗告人犯如附表所示之五罪，應執行有期徒刑八年。

雖再抗告人不服該裁定，其抗告意旨略稱：再抗告人所犯數罪中，應以第一個犯罪判刑確定之日，而非以數罪中最早判刑確定之日為基準，定其應執行刑，如附表編號４所示之罪，其犯罪日期始於民國九十年六月六日，即屬第一個犯罪，則應以該罪判刑確定之日即一○四年一月十九日為基準，對再抗告人最有利云云。

然以裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑；

宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條第一項前段、第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。

再抗告人先後犯如附表２至５所示四罪之犯罪日期，均在最早確定之如附表編號１所示犯罪判決確定日期之前，再抗告人又已請求檢察官就如附表所示之五罪合併聲請定其應執行刑，有定刑聲請切結書在卷可稽，合於刑法第五十條第二項規定，因認第一審依檢察官聲請，就如附表所示之五罪，依前揭規定定應執行有期徒刑八年，為無違誤，予以維持，而駁回再抗告人在第二審之抗告。

經核於法洵無違誤。

再抗告意旨仍執前詞，並謂：再抗告人犯如附表編號４所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例（未經許可持有手槍）罪，係自九十年六月六日起，行為繼續至一○三年六月二十五日向警方自首時止，跨越刑法第五十一條於九十五年七月一日修正施行之日期，且犯行係始於著手，故本件應有比較刑法第五十一條第五款新舊規定之必要，第一審裁定未予比較，亦未說明；

又再抗告人除如附表所示五罪外，另涉犯違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等十餘罪，其中各罪或已執行完畢，或仍在監執行，再抗告人就此部分曾一併向檢察官請求，盻能與如附表所示之五罪一併聲請定應執行刑，第一審法院卻僅就如附表所示之五罪定其應執行之刑，復未說明理由。

顯見第一審裁定有理由不備之違法，原裁定仍予維持，同屬違誤云云。

惟查：刑法第五十條第一項前段係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，所稱「裁判確定前」，應以併合處罰各罪中最先判決確定之罪為準，而其他之罪之犯罪時間，均在該罪判決確定前，始符合上開數罪併罰之條件。

又依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。

故檢察官聲請定其應執行之刑者，法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定。

倘受刑人尚有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之。

本件檢察官係就如附表所示之五罪向第一審法院聲請定應執行刑，有該聲請書在卷可稽，第一審法院於定應執行刑時，自僅能於此範圍內依法裁定。

另如附表所示五罪之判決確定日期，依序分別為一○三年八月二十五日、同年八月二十五日、同年十二月十三日、一○四年一月十九日、一○四年二月二十四日，自以如附表編號１（與編號２屬同一判決）所示之罪最先判決確定，且前開五罪之犯罪日期分別為一○三年一月二十七日、同年一月二十七日、同年四月十七日、九十年六月六日前某日起至一○三年六月二十五日止、一○三年六月二十五日，均在前揭最先判決確定之罪判決確定日期之前，第一審法院因認符合上開數罪併罰之條件，而予定應執行刑，於法即無不合。

再持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實行至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言。

依卷附第一審法院一○三年度審訴字第四五四號判決影本所示，再抗告人所犯如附表編號４所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例（未經許可持有手槍）罪，係自九十年六月六日前某日向不詳姓名男子「阿明」購得大陸製制式半自動手槍後，即未經許可持有該槍，迄至一○三年六月二十五日向警方自首止，則縱刑法第五十一條已於九十五年七月一日修正施行，依前揭說明，仍不生行為後法律變更而應為新舊法比較之問題，第一審裁定未為該法條之新舊法比較，復未說明，亦無理由不備之違法。

再抗告意旨徒執前詞，漫指原審駁回其抗告之裁定違法，其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 何 菁 莪
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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