最高法院刑事-TPSM,105,台上,1689,20160707

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一六八九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 傅政樺
選任辯護人 蕭文濱律師
被 告 陳誌鋒
選任辯護人 羅豐胤律師
林辰彥律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年五月十二日第二審更審判決（一○二年度上更㈡字第七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四八一五、一五四四五、一六九四二、一八九二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傅政樺有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即傅政樺有罪）部分

一、本件原判決認定上訴人即被告傅政樺於原台中縣豐原市（已改制台中市豐原區，以下仍稱豐原市）公所，擔任豐原市長之核稿秘書，負責督辦豐原市公所各項工程發包業務，並獲市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等權力，為政府採購法第十五條第一項機關承辦採購人員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

其有如原判決事實欄所載對於主管事務直接圖利、洩漏國防以外之秘密等犯行明確，因而撤銷第一審關於傅政樺上開部分之判決，就「九十五年寬頻管道建置計畫豐原市豐東路等七案工程委託設計監造等案（工程案號：95Ａ8 」（下稱九十五年度寬頻管道工程設計監造案）之公用工程，傅政樺共同圖利（即原判決事實貳之一犯罪事實一〔下稱犯罪事實一〕）部分，變更檢察官所引貪污治罪條例第四條第一項第三款（經辦公用工程收取回扣罪）之起訴法條，並就「九十六年寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號： 96Ａ7）」傅政樺所犯對於主管事務直接圖利、洩漏國防以外之秘密等二罪（即原判決事實貳之二犯罪事實四〔下稱犯罪事實四〕）部分，改判依想像競合犯關係，從一重處斷，論處傅政樺公務員共同犯對於主管事務圖利共二罪刑。

固非無見。

二、惟查：（一）除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；

調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。

所謂「犯罪嫌疑」、「被訴事實」，應包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實。

如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，而於辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。

原判決事實欄就犯罪事實一部分，認定傅政樺就九十五年度寬頻管道工程設計監造案與陳誌鋒、林和男、熊文邦（下稱陳誌鋒等三人）共同圖利趙健達新台幣（下同）八十七萬一千零八十六元；

犯罪事實四部分，認定傅政樺就「九十六年寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：96Ａ7 ）」與林和男共同洩漏中華民國國防以外應秘密之工程評選委員建議名單，及共同圖利趙健達七十一萬一千八百二十五元等情（見原判決第三、六、十頁）。

因認傅政樺犯民國九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（犯罪事實四部分想像競合犯洩漏國防以外之秘密罪）共二罪刑，並敘明第一審判決關於犯罪事實四，原另就傅政樺被訴圖利部分所為無罪之判決，不生確定判決之效力，該部分仍為上訴效力所及，應一併審理等情（見原判決第十二至十六頁、第一○一至一○四頁）。

而上開部分，檢察官起訴書、補充理由書係記載，傅政樺與陳誌鋒等三人利用經辦九十五年度寬頻管道工程設計監造案共同收取回扣四十八萬元（即犯罪事實一）；

傅政樺就「九十六年寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：96Ａ7 ）與林和男共同收取回扣二十七萬元，及洩漏中華民國國防以外應秘密之工程評選委員建議名單（即犯罪事實四）等情，因認傅政樺就犯罪事實一、四部分均涉犯共同經辦公用工程收取回扣罪嫌；

犯罪事實四部分並涉犯圖利、洩漏國防以外之秘密罪嫌（見起訴書第五至七頁、第十五至十八頁，補充理由書附於第一審卷三第二二九、二三○頁）。

第一審審理結果，關於經辦公用工程收取回扣部分為同一之認定（見第一審判決第三至七頁，其就犯罪事實四部分，係依數罪併罰之例，論處傅政樺共同經辦公用工程收取回扣、共同洩漏國防以外之秘密各一罪刑，就傅政樺被訴圖利部分，另為無罪之諭知）。

第一審判決後，僅傅政樺提起上訴，檢察官並未提起上訴，原審上訴審、更一審判決，係認定傅政樺有共同經辦公用工程收取回扣、洩漏國防以外之秘密之犯行（見上訴審判決第六至九頁、第十九至二二頁，更一審判決第四至七頁、第十六至十九頁，各該判決均認定收取回扣之金額為四十三萬元；

就犯罪事實四部分，則認經辦公用工程收取回扣、洩漏國防以外之秘密二罪，有想像競合犯關係，從一重論處傅政樺共同經辦公用工程收取回扣罪刑；

關於傅政樺被訴圖利部分，經第一審諭知無罪部分則未予置理），均未起訴或明確認定傅政樺有何共同圖利之犯罪事實。

俱與原判決所為圖利犯罪事實之認定，未盡相同。

依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，雖已告知傅政樺涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名，但於調查證據程序後，仍係就第一審判決所認定經辦公用工程收取回扣之犯罪事實訊問傅政樺，並未就原判決所認定之圖利犯罪事實予以告知或訊問，使其有充分辯解及防禦之機會（見原審更二卷四第三四頁背面至第三六頁、第四十至第四一頁背面），有礙其訴訟防禦權之行使，即遽行辯論及判決，並就犯罪事實一部分變更起訴法條，予以裁判，依前揭說明，自有違誤。

（二）有罪之判決書，事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後牴觸，均屬判決理由矛盾。

又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。

該條文所謂「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。

至於其收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。

如其行為尚未因而獲得不法利益，除得另論他罪外，並不能繩以該圖利之罪名。

原判決事實欄關於犯罪事實一部分，認定傅政樺共同圖利趙健達八十七萬一千零八十六元，犯罪事實四部分，認定傅政樺共同圖利趙健達七十一萬一千八百二十五元等情（見原判決第三、六頁）；

然於其理由欄卻謂：犯罪事實一部分，傅政樺係圖利趙健達借牌之太初土木結構技師事務所；

犯罪事實四部分，傅政樺係圖利趙健達之鈞達工程顧問有限公司（下稱鈞達公司）云云（見原判決第五七、九六頁）。

其事實之認定與理由之說明，尚非一致，已有未合。

又卷查證人趙健達關於犯罪事實一所載之決標金額（四百三十五萬五千四百元），於原審更二審證稱：「四百三十五萬五千四百元只是訂約的總價而已，可是實際上我們顧問公司通常都是以承包商的得標價換算設計監造費，並不是變成四百多萬元，我就要領四百多萬元回來。」

「要以請款的發票為主，因為當時我入獄了，我記得那時是（領）二百多萬元，然後那是事先要給人家的錢，所以我們公司的利潤很微薄。」

等語（見原審更二卷四第四六頁背面），並有卷附「台中縣豐原市公所工程委託設計監造契約書」（見原審更二卷二第一八一至一八七頁）可參。

如果非虛，則因該項工程得以領取之設計監造費究竟為何，尚欠明瞭，此部分攸關已否致生圖得不法利益之結果，涉及圖利罪之成立與否，其金額是否有貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用等事項之認定，自有調查、釐清之必要。

原審未予究明，即行認定趙健達承攬犯罪事實一所載之設計監造案，獲利為決標價二成，趙健達借牌之太初土木結構技師事務所因違法得標工程所獲利益為八十七萬一千零八十元（按此部分，與事實欄記載圖利金額為八十七萬一千零八十六元，未盡一致）等情（見原判決第五六頁），有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於傅政樺有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決認傅政樺想像競合犯洩漏國防以外之秘密罪部分，及原判決理由欄就傅政樺不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應一併發回。

關於： 1、卷附「豐原休閒農場張志超等四人名單影本」，其上所記載之「粘宜鈞」（見偵卷四第一四○頁），與原判決認定之評選委員「粘怡鈞」（見原判決第四頁）是否係同一人？ 2、原判決採用李權民與吳夏萍間之通訊監察譯文，認吳夏萍有向李權民詢問評選委員名單，惟李權民於對話中述及「一號、十五號、十七號、二十二號、二十五號」等語（見原判決第七四頁）。

對照卷附「委員建議名單」（見偵卷五第二十至二十四頁），各該序號與原判決認定傅政樺所圈選之名單並非相同（見原判決第九頁），其原因為何（是否因下載之版本不同，致序號有別？）。

3、公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益，並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，亦得成立圖利罪之共同正犯。

此為本院一致之見解。

關於圖利罪共同正犯之認定，允宜參酌上開見解而為判斷。

以上各節，案經發回，併請注意及之。

貳、上訴駁回（即檢察官對傅政樺無罪、陳誌鋒之上訴）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以被告陳誌鋒部分，檢察官公訴意旨略稱：陳誌鋒係豐原市民代表會主席，被訴有如原判決理由欄所載（一）共同利用經辦九十五年度寬頻管道工程設計監造案之公用工程收取回扣（即犯罪事實一）。

（二）共同對「九十五年度豐原寬頻工程案（工程案號：950097、950098）」之公用工程綁標、收取回扣（即犯罪事實二）。

（三）就「九十六年度○○○道○○○○設○○○○○○號：95Ａ19）」之公用工程收取回扣（即犯罪事實三）等犯行（以上見原判決第一一○至一二一頁）。

被告傅政樺係豐原市公所秘書，被訴有如原判決理由欄所載共同利用經辦「九十七年度豐原市○○○道○○○○設○○○○○○號：96Ａ8 ）」之公用工程，收取回扣未遂（即犯罪事實五）之犯行（見原判決第一二一至一二五頁）等情。

因認陳誌鋒涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款（經辦公用工程收取回扣罪，犯罪事實一至三部分均涉犯）、政府採購法第八十八條第一項前段（即意圖為私人不法之利益，對材料、規格為違反法令之限制及審查，因而獲得利益罪〔犯罪事實二部分涉犯〕，補充理由書誤載為同條第二項）之罪嫌。

傅政樺涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、第二項（經辦公用工程收取回扣未遂罪）、第六條第一項第四款（對於主管事務直接圖利罪）及刑法第一百三十二條第一項（洩漏國防以外之秘密罪）之罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明陳誌鋒、傅政樺（下稱被告二人）有前揭公訴意旨所指之各該犯行，因而撤銷第一審關於其二人上開部分之科刑判決，改判諭知被告二人上開部分均無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。

三、上訴意旨略以：（一）關於陳誌鋒被訴 1、犯罪事實一部分：⑴證人即趙健達之同居人吳夏萍於第一審證稱：九十五年度寬頻順利得標之後，要給一成的回扣，伊記得那天是伊跟趙健達到豐原市的風尚人文咖啡館，由趙健達交給熊文邦四十八萬元，會多付五萬元，是因為趙健達有跟伊講說那五萬元，也是方便以後請款能夠順利，要拉攏他們，拉攏熊文邦那邊的，他們說是主席，就是陳誌鋒，熊文邦是代表陳誌鋒等語。

堪認熊文邦是代表陳誌鋒出面之人。

⑵參酌約同時期標得「豐原第十二公墓納骨堂骨（灰）櫃位設施工程委託設計監造案」嵩豐工程顧問有限公司負責人魏盛興於九十八年三月二十日偵查中證稱：「九十六年四、五月間，我因一直不配合林和男、熊文邦要變更設計圖說，所以陳誌鋒就透過林和男、熊文邦找我去賴裕銘家，當時陳誌鋒、賴裕銘、熊文邦、林和男都有在場，陳誌鋒告訴我，我現在從事設計行業，有關於豐原市公所的設計案件，為何我都不配合熊文邦，並說他是主席，要我跟他們配合，並罵我『幹你娘』、『蓋頭蓋臉』、『眼睛放亮一點』（台語），以他的實力，隨時要將我做掉都可以，並用手指擺槍的姿勢對著我，並同時罵我『幹你娘』，還說九○手槍算什麼，當時他那樣講，我很害怕不敢動，一直跟陳誌鋒對不起，我並說會配合，後來陳誌鋒、林和男、熊文邦就先走了，賴裕銘告訴我，陳誌鋒這樣，他也看不下去。」

等語。

其於偵訊中亦證稱：「九十六年四月十三日下午二點半，陳誌鋒、林和男及熊文邦等人約我在賴裕銘住處見面時，主要會談內容確實如我九十八年三月十九日筆錄所述，陳誌鋒當面恐嚇我，要我答應配合工程設計規格綁標及支付一成工程回扣。」

等詞。

核與當時在場之證人賴裕銘於偵訊時證述：「當時魏盛興一到我家，陳誌鋒就一直罵他亂說話，說他如果一直亂說話，豐原市公所的工程就不用做了，且就我所知，陳誌鋒不會親自跟廠商講工程的事，都是由熊文邦去講，後來林和男到後，發現陳誌鋒在罵魏盛興，有試圖打圓場，陳誌鋒才說看在林和男的面子，不再為難魏盛興，以後有問題，就直接找熊文邦。」

等情大致相符。

基上證人所述，熊文邦確係陳誌鋒關於豐原市相關工程發包收取工程回扣之白手套。

⑶綜上，陳誌鋒等三人既有收取工程回扣之共同犯意聯絡，熊文邦既已事前代表陳誌鋒出面協調，事後代表陳誌鋒收取工程回扣，已足認陳誌鋒有與林和男、熊文邦朋分回扣之事實。

⑷原判決徒以吳夏萍實係基於個人臆測，而稱熊文邦是陳誌鋒的人云云；

及魏盛興及賴裕銘之上開證述，不足為不利於陳誌鋒之論據，因認無證據證明陳誌鋒有與林和男、熊文邦共同收取回扣之謀議或實行。

惟原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具有互補性之各項證據，割裂審查，徒以各個證據均尚不能單獨為全部犯罪事實之證明，而全盤予以否定，而為陳誌鋒有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，有違採證法則及真實發現主義，且有判決理由不備之違誤。

2、犯罪事實二部分：⑴證人即借用泰有營造有限公司（下稱泰有公司）名義得標之張啟晃於警詢時證述：「九十六年一月三日，趙健達打電話邀我前往豐原市豐田國小附近之養生鍋餐廳（詳細地址已忘記）見面，當場介紹我認識綽號『河南』之林和男及綽號『阿邦』之男子熊文邦，趙健達並告訴我，『河南』（林和男）是前述二項工程案之專案經費爭取人，也是台中縣縣長黃仲生的親信；

至於『阿邦』（熊文邦）則是豐原市市民代表會主席『志強』（陳誌鋒）的秘書，當天趙健達安排見面的主要目的是要我瞭解林和男、熊文邦及陳誌鋒是前述二項工程案之背後有力人士。」

等語。

⑵證人趙健達於警詢時證述：「我因而在九十六年元月初，與張啟晃、林和男及熊文邦等人相約在豐原市養生鍋餐廳見面，當場我便介紹綽號『和男』之林和男給張啟晃認識，並向張啟晃表示林和男與台中縣政府關係良好，本兩寬頻工程案預算都是林和男所爭取的，另『阿邦』熊文邦則係代表豐原市市民代表會主席（即陳誌鋒）的人，目的是讓張啟晃瞭解，我確實必須支付一筆高達五百萬元的工程回扣給林和男及熊文邦，用以打點豐原市公所及豐原市代表會方面之人員，而非我自己虛構喊價。」

等詞。

足認趙健達有向張啟晃表示，陳誌鋒等三人是前述二項工程案之背後有力人士。

⑶依證人張啟晃於九十八年二月十二日之警詢筆錄記載：「我又在九十六年一月六日至前述趙健達公司和趙健達提出我希望就前述『四吋高密度聚乙烯（HDPE）管』之材料規格鬆綁或降低價格等要求，趙健達告訴我，我必須要支付五百萬元金錢代價進行打點才可以，其中三百萬元用來擺平『河南』（林和男）、『阿邦』（熊文邦）及豐原市代表會主席『志強』（陳誌鋒）三人；

一百萬元是用來打點簽證技師、立法委員林正二；

另外一百萬元則用來支付趙健達其它公關費用。」

等情。

核與證人趙健達於九十八年三月三十一日警詢時證稱：「九十六年二月十日下午四點，我確實與張啟晃等人依約前往『老地方』豐原市林和男住所與林和男、熊文邦見面……當時有林和男、張啟晃及我在場，我等三人會面的內容即是確定我趙健達同意泰有公司採用國產四吋HDPE管中管送審並獲得通過，泰有公司張啟晃必須於九十六年二月十二日支付三百萬元工程回扣給林和男、熊文邦、代表會主席陳誌鋒等人。」

等語相符。

⑷佐以傅政樺於警詢時陳稱：「豐原市民代表會主席陳誌鋒、其秘書熊文邦及趙健達等人，曾於九十五年十一月十七日該工程委託設計監造（指九十五年度豐原市寬頻管道建置工程設計監造案）決標後、完成設計前之時間（確實日期忘記了），先後找我前往陳誌鋒辦公室、豐原市古都茶藝館及林和男住處，要求我同意將該工程部分改採『異質性最低標』辦理招標，以利於陳誌鋒等人可自行訂定該工程使用之管材等規格，但我認為全台中縣並無此例，而予以拒絕，我最後仍堅持該工程以『訂有底價最低標』方式辦理公開招標，所以該工程並未採取異質採購最有利標。」

等詞。

⑸綜上，本件係由陳誌鋒之白手套即熊文邦、林和男出面與趙健達、張啟晃等廠商多次協商工程綁標及給付回扣款事宜。

熊文邦係陳誌鋒於豐原市相關工程發包收取工程回扣之白手套，則應可確認陳誌鋒與林和男、熊文邦間，就本案犯行確有犯意之聯絡與行為之分擔。

原判決謂：查無陳誌鋒有與林和男、熊文邦共同收取工程回扣之謀議或實行云云，與卷內證據資料歧異，亦有證據上理由矛盾之違誤。

3、犯罪事實三部分：⑴林和男於九十六年七月十六日十一時四分許，有與趙健達聯絡，趙健達表示會交付二十八萬元，林和男隨即以電話與熊文邦聯絡，以暗語表示趙健達會交付一筆金額，待其收到後會再將該筆金額全數交付給熊文邦、陳誌鋒。

趙健達於九十六年七月二十四日下午五時許，至林和男住處交付二十八萬元，而由陳誌鋒等三人朋分一節，有趙健達與林和男之行動電話通訊監察譯文可稽。

針對該段通話內容，趙健達於九十八年三月三十一日警詢時陳稱：「我與林和男約定在第一筆工程款領到後將會支付林和男九十六年度寬頻建置工程設計案（即是禾森工程技術顧問有限公司名義得標）之一成工程回扣八萬元及額外工程回扣二十萬元，電話中所稱『資料』即是該二筆工程回扣二十八萬元，將於取得工程款後直接交給林和男的太太，林和男表示在其出國期間可直接交給林和男的太太收執，並提醒我要我整筆二十八萬元全數交付。」

等語；

核與林和男於偵查中證稱：「趙健達有交一筆錢給我，因為趙健達曾向我說過他有得標工程，他會給我們一筆『工程福利』的錢。」

等情相符。

⑵熊文邦於九十六年七月十六日十一時十五分五秒以其使用之行動電話撥打林和男使用之行動電話，其通訊監察譯文（見偵卷三第一七四頁）如下：熊：和男兄。

林：喂。

熊：你人在那？林：我要找你人，找不到你。

我有向「主仔」（指主席陳誌鋒）講好了。

熊：好。

林：「主仔」說……我跟你講。

因為我現人在東莞。

熊：你現人在那？林：我現人要去坐飛機，再一、二天就回來了，有些事情要處理。

熊：我回來時，有事情要找你，是另外一件事情。

林：「那個要解決的事」（指寬頻工程），「紅毛的」（指趙健達）有些「文件」（指工程設計案佣金）會拿來我這邊，我再拿給你，你聽的懂嗎？熊：有。

林；

好。

就該段電話內容，林和男於偵訊時證陳：「我依該通電話可知，我應該有將趙健達所交給我的『工程福利』的錢直接全數交給熊文邦。」

等語。

⑶對照上開通訊監察譯文，林和男對熊文邦所稱：「我要找你人，找不到你，我有向『主仔』講好了。」

等詞。

再參照陳誌鋒與熊文邦如前述之親近關係，足見「主仔」即係陳誌鋒。

林和男要交付八萬元回扣之事，有事先與陳誌鋒談妥此事，並透過熊文邦收取。

⑷原判決以上開通訊監察譯文並未記載「主仔」所說之具體內容，且無從認定「主仔」即係指陳誌鋒為由，認陳誌鋒並無與林和男、熊文邦共同收取回扣之犯行。

惟上揭證據如何不足為陳誌鋒不利之認定，原判決未詳予說明，遽為陳誌鋒無罪之判決，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。

（二）關於傅政樺被訴犯罪事實五部分： 1、證人趙健達於警詢所為伊與林和男聯絡，並與林和男約定表示願給一成之工程回扣，且出面與傅政樺聯絡，並指示吳夏萍負責後續與傅政樺接洽聯繫之相關事宜等語之證言；

核與吳夏萍於九十八年六月五日警詢時證述相符。

是吳夏萍確受趙健達指示直接和傅政樺接洽、聯繫，以便提供好配合之工程專家學者名單以運作為九十七年度寬頻設計案之評選委員，能順利讓鈞達公司得標。

2、依趙健達於第一審之證述，參酌趙健達與傅政樺於九十六年十一月十四日上午九時三十四分三十九秒之行動電話監聽譯文、趙健達與吳夏萍於九十八年十一月十四日下午六時十六分十八秒之行動電話監聽譯文，已可證明傅政樺、林和男為牟取不法之工程回扣，先由傅政樺於九十六年十一月十三日取得「評選委員建議名單」時，複製該份屬於國防以外秘密之「三十五名評選委員建議名單」交付予林和男，並於十一月十四日九時三十四分許，以電話聯絡趙健達，要其至豐原市公所拿取該份名單。

趙健達依傅政樺指示赴林和男位於豐原市瑞安街之住所，由林和男出示該份「九十七年度寬頻管道建置工程設計案」之「三十五名評選委員建議名單」，及另一份「九十六年度寬頻管道建置工程設計監造案」之獲圈選之七名評選委員名單，要求趙健達依序號抄錄該二份名單之專家姓名、服務機關、職稱等資料，並從該份九十七年度寬頻管道建置案之「三十五名評選委員建議名單」中，找出七名可配合評選之學者專家名單，逕交予秘書即傅政樺進一步圈選成為評選委員。

3、依趙健達、洪建興（係評選委員）之證詞及趙健達與傅政樺、趙健達與洪建興、吳夏萍與傅政樺間之通訊監察譯文可知，趙健達與洪建興於九十六年十一月十四日下午至晚上間，因傅政樺當日上午之催促，仍積極與洪建興接洽，請洪建興幫忙選定、聯絡七名可配合評選之專家學者，其時間均在豐原市長核批上開簽呈（九十六年十一月十三日）之後，甚至於同年月十九日下午趙健達仍委由吳夏萍將自洪建興處取得之外聘委員名單親自交付予傅政樺。

可見傅政樺於九十六年十一月十三日豐原市長核批簽呈後，仍於同年月十九日之後，始將圈選好之委員建議名單密封袋交給謝其謀，以便其於同年月二十二日通知外聘委員開會。

4、綜上，傅政樺與林和男確有犯意聯絡，與行為之分擔。

原判決卻以：林和男是否自何處取得三十五人評選委員建議名單，及洪建興憑何方式，高比率圈中十名評選委員中之七名名單，已無法稽考。

縱使證人洪建興勾選交付給趙健達之評選委員名單與傅政樺圈定之評選委員名單有高度雷同，但在別無其他佐證下，依罪證有疑利益歸於被告原則，尚難僅憑上開二份名單高度雷同情形，遽予認定九十六年十一月十四日洪建興勾選七名評選委員名單後，再由趙健達將該份名單交給傅政樺，以更改前於九十六年十一月十三日已圈定之評選委員名單為由，諭知傅政樺此部分無罪云云，有認定事實未憑證據及判決不備理由之違法等語。

四、惟查：（一）證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，如其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。

又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

原判決關於 1、陳誌鋒被訴⑴犯罪事實一部分，已說明：趙健達、吳夏萍之陳述，不足以證明陳誌鋒有參與謀議或實行，趙健達所接洽者係林和男、熊文邦，至於陳誌鋒於何時、何地、以何方式及與何人謀議、謀議內容為何、如何分贓等，攸關本件犯罪之構成要件是否該當之關鍵事實，均不能直接證實。

證人魏盛興、賴裕銘於偵訊時所述，乃係與犯罪事實六「豐原第十二公墓納骨堂骨（灰）櫃位設施工程委託設計監造案」有關，與犯罪事實一之工程（工程案號：95Ａ8 ）屬完全不同之招標案件，二者並無任何關聯，於認定陳誌鋒是否有被訴犯罪事實一之犯行時，自不得率將犯罪事實六之證據資料，以概括推論之方式，套用至陳誌鋒身上，遽行認定。

⑵被訴犯罪事實二部分，依趙健達之供述、證述，其並未提及陳誌鋒有出席或參與林和男等人要求傅政樺採用「異質性採購最低標」方式之場合，此與傅政樺於調查、偵查中所述「陳誌鋒在場要求」及「趙健達在場」等情不符。

傅政樺於第一審證稱：伊去陳誌鋒辦公室是熊文邦叫伊去，只有熊文邦找伊，熊文邦只是說主席的朋友想要做這個工程，想用異質性最低標，要伊幫忙云云。

則傅政樺於調查、偵查中關於「陳誌鋒在場施壓」「趙健達也在場」云云之供述、證述，均非無疑。

參照證人林和男之歷次證述，其堅稱並無要求傅政樺採異質性採購最低標方式等詞。

尚難僅憑傅政樺前後不一尚有疑問之供述、證言，於無其他證據可資參佐之情形下，逕認陳誌鋒有出席或參與林和男等人要求傅政樺採用異質性採購最低標方式之場合。

至於張啟晃、陳禮晃及呂義章（以上二人，分別係圓鼎國際股份有限公司實際負責人、業務經理）雖稱熊文邦代表陳誌鋒，支付回扣是要打點代表會云云。

然因陳誌鋒未曾參與趙健達等人索取回扣之經過，復依其等所述可知，其等僅係轉述趙健達所言，亦難僅憑張啟晃、陳禮晃及呂義章所述，逕認陳誌鋒有朋分三百萬元回扣之事實。

⑶被訴犯罪事實三部分：依通訊監察譯文之記載，尚無法認定所謂「文件」即與「主仔」所述內容係屬同一，更無從認定「主仔」即係指陳誌鋒，自難據以推認林和男事前已與陳誌鋒談妥回扣或賄款八萬元並朋分之。

又陳誌鋒是否有被訴犯罪事實三之犯行，尚不得將犯罪事實六之證據資料，以概括推論之方式，逕行套用。

至於證人賴裕銘在偵查中雖證稱：陳誌鋒不會親自跟廠商講工程的事，都是由熊文邦去講云云。

然賴裕銘於第一審亦證稱：「（熊文邦是否在外面替陳誌鋒處理事情？）我沒有什麼了解。」

等語，自難以其於偵查中所述，遽為不利於陳誌鋒之論據。

2、關於傅政樺被訴部分，則說明：於九十六年十一月十三日即就「委託設計案（工程案號：96Ａ8 ）」圈定七人評選委員名單（另有三名備取），市長並於同日批示完畢，有該「委託設計案」之簽呈、簽稿會核單在卷可稽。

且依證人謝其謀於原審更一審之證言、證人即豐原市長張瀞分於偵查中之證詞，並參照豐原市公所機密文書送文袋（註明內附上開「委託設計案外聘、內聘委員名單」）已附加各層級送閱、審閱人員拆封後加封之黏條，其中「秘書傅政樺」黏條部分業已黏貼一情，亦有卷附該送文袋影本可證。

上開委託設計案之評選委員名單，雖由傅政樺負責圈選，但其於市長批示完後，送回工務課（謝其謀），無再為名單拆封、更動之跡證。

則傅政樺若於九十六年十一月十三日即圈定七人名單，並奉長官核定等情，而認本件工程趙健達雖有請洪建興勾選評選委員名單，但其等勾選時間（九十六年十一月十四日）已在傅政樺圈選評選委員時間（即同年月十三日）之後，又查無九十六年十一月十四日洪建興勾選七名評選委員名單後，再由趙健達將該份名單交給傅政樺，以更改前於同年月十三日已經圈定之評選委員名單之積極證據，是亦無從認定傅政樺有何經辦公用工程收取回扣未遂、對於主管事務直接圖利之犯行等由。

已綜合卷內各項證據資料，詳敘關於被告二人被訴上開部分，如何應為無罪判決之理由，其所為證據取捨之證明力判斷，及事實有無之認定，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

對於證人先後不一致之證言，予以取捨，為其證明力之判斷。

原審既採用相關證人所為有利於被告二人之證言，自已不採各該證人所為其他不相容之證詞。

原審已就檢察官所舉之證據資料，綜合審酌、判斷，亦無上訴意旨所指判決理由不備、證據上理由矛盾，及將具有互補性之各項證據，割裂審查等違法情形。

（二）檢察官上訴意旨所指各節，核係就原審採證認事職權之適法行使，或持憑己見為不同之評價，或單純為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官對於傅政樺違反貪污治罪條例、陳誌鋒部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

傅政樺被訴洩漏國防以外之秘密部分，檢察官係依刑法第一百三十二條第一項之罪嫌提起公訴。

而該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

檢察官猶對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 七 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 吳 三 龍
法官 徐 昌 錦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十三 日
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