最高法院刑事-TPSM,105,台上,3028,20161117


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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○二八號
上 訴 人 劉秋田
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上 訴 人 葉振坤
劉素滿
上 列一 人
選任辯護人 楊淑惠律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十一月二十五日第二審判決(一○四年度侵上訴字第四二三號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第七○九九號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之;

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定上訴人劉秋田有其事實欄二所載與十四歲以上未滿十六歲之B女(代號 3611-10002,民國八十六年三月間出生,姓名、年籍及住所均詳卷,即原判決所稱B女)女子為性交易,以及其事實欄三所載與潘○祿(經另案判刑確定)共同圖利使未滿十八歲A女(代號 3611-10001,八十七年八月間出生,姓名、年籍及住所均詳卷,即原判決所稱A女)、B女、C女(即陳○○,八十五年十一月間出生,詳細名字、年籍及住所均詳卷,即原判決所稱C女)與周○煌(業經判刑確定)為性交易之犯行;

上訴人葉振坤有其事實欄四所載與戴○蘭共同圖利使未滿十八歲之A女、C女與不詳姓名男客為性交易行為;

上訴人劉素滿有其事實欄五所載與潘○祿共同圖利使未滿十八歲之B女與不詳姓名男客為性交易之犯行,因而撤銷第一審關於劉秋田與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易,以及葉振坤、劉素滿圖利使未滿十八歲之人為性交易,暨劉秋田定應執行刑部分之判決,改判仍論劉秋田以與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易罪,處有期徒刑一年;

以及均論葉振坤、劉素滿以(劉素滿為共同)圖利使未滿十八歲之人為性交易罪,各處有期徒刑三年四月,併科罰金新台幣(下同)二萬元,及諭知罰金如易服勞役,均以一千元折算一日,並宣告相關沒收及抵償。

另維持第一審關於論劉秋田以共同圖利使未滿十八歲之人為性交易罪,處有期徒刑三年四月,併科罰金三萬元,及諭知罰金如易服勞役,以一千元折算一日,並宣告相關沒收及抵償之判決,而駁回劉秋田就該部分在第二審之上訴,並就劉秋田撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑,合併定其應執行之刑為有期徒刑四年,併科罰金三萬元,及諭知罰金如易服勞役,以一千元折算一日,並宣告相關沒收及抵償,已詳敘其所憑證據及認定之理由;

對於上訴人等所辯何以均不足以採信,亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷,俱有卷內資料可資覆按,從形式上觀察,原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

劉秋田上訴意旨略以:㈠、原判決事實欄二認定伊係基於縱使B女為未滿十六歲,仍會與其為性交易之不確定故意,而與十四歲以上未滿十六歲之B女為性交易,然其所援引之證據俱不足證明伊主觀上已預見或認識B女為未滿十六歲之女子而有前揭之不確定故意。

又原判決理由內說明:經檢視卷附C女之相片,C女之面貌仍甚稚嫩,而C女較B女年長,則更為年幼B女之面貌,當較C女為稚嫩等情,據以推論伊確有上開之不確定故意。

然原審於審判期日並未向伊提示C女之照片,其遽依據上情為不利於伊之認定,所踐行之訴訟程序於法有違。

另原判決認定伊有其事實欄二所載與B女為性交易之犯行,然卻於其理由內說明「依C女自述,其目前已婚並生下一子,被告與C女性交易之時間距今已有三年又十月,現在所見C女仍甚為稚嫩,則在被告與C女性交易之三年多前,C女面貌當更為稚嫩年幼」(見原判決第五頁倒數第一至四行)云云,亦與原判決事實欄二認定伊係與B女為性交易無涉。

原判決依據上情,遽認伊與十四歲以上未滿十六歲之B女為性交易,係基於縱使B女未滿十六歲,仍會與其為性交易之不確定故意為之,殊有可議。

㈡、第一審判決就伊如原判決事實欄二所載之犯行,認係基於直接(確定)故意為之,原審於撤銷第一審關於上開部分之判決後,改判認定伊係基於不確定故意為之,則伊該部分犯行之惡性已屬較輕,乃原判決就伊該部分犯行未予減輕其刑,仍量處與第一審相同之有期徒刑一年,與內部性界限之比例原則有違,殊有欠當。

㈢、周○煌、潘○祿均係伊如原判決事實欄三所載犯行之共犯,而該等共犯之自白,並不能採為伊參與犯罪之唯一憑據,原判決僅憑周○煌、潘○祿之證詞,遽認伊有共同圖利使未滿十八歲之A女、B女、C女與周○煌為性交易之犯行,殊有可議。

又伊僅係付費與B女為性交易之男客,周○煌證稱其與A女、B女、C女為性交易係與伊議價等語,並非事實;

況依B女、戴○蘭、潘○祿相關陳述各情,足見周○煌與A女、B女、C女為性交易係與潘○祿議價,並非與伊議價,原判決關於上情之認定亦屬有誤,尚有未合。

㈣、周○煌雖證稱:伊與A女、B女、C女為性交易,係劉秋田向蘇○銘表示其可提供「辣妹」,蘇○銘乃打電話轉告伊,伊才與劉秋田聯絡等語;

然上情已為蘇○銘所否認。

原判決就蘇○銘所為有利於伊之證詞,並未說明何以不能採為有利於伊論斷之理由,亦有未洽。

又原判決所引用A女、C女之證詞,僅能證明伊曾載送A女、B女、C女至性交易處所,但不能證明伊曾媒介上述女子與周○煌為性交易;

B女與C女所為不利於伊之證詞,或不盡明確,或前後不盡一致,均不得採為不利於伊認定之依據。

原判決未詳細斟酌上情,遽採A女、B女、C女之證詞,認定伊有圖利使A女、B女、C女與周○煌性交易之犯行,殊有欠當。

㈤、依原判決於理由內說明「劉秋田媒介上開未滿十八歲之女子與周○煌為性交易行為,雖對價係由潘○祿收取,而縱若潘○祿已將該等性交易所得對價朋分予該三名女子,抑或已為該三名女子支付日常生活費用而花用殆盡,實際上並未有任何利得,但既然潘○祿確因媒介未滿十八歲女子為性交易,並因而自周○煌處獲有性交易報酬……」等情以觀,縱認伊有媒介A女、B女、C女與周○煌為性交易之犯行,亦非基於營利之意圖為之,原判決未論伊以犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪,而論伊以同條第二項之圖利使未十八歲之人為性交易罪,殊有欠當云云。

葉振坤上訴意旨略以:㈠、伊係因朋友之請託而收留A女、B女、C女,並無圖利使該等女子與他人為性交易之犯意。

又A女、B女、C女之生活糜爛,經常處於神智不清的狀況,渠等經檢、警以誘導之方式偵訊,且所述前後不一,顯不足以採信,原判決引用渠等證詞為不利於伊之認定,殊有欠當。

㈡、伊僅受戴○蘭之託,將A女、C女載往某處便利商店,伊並不知道戴○蘭嗣將A女、C女帶往何處。

戴○蘭於數小時後又打電話予伊,要伊前往某便利商店將A女、C女載回住處,實際上伊並無原判決事實欄四所載圖利使未滿十八歲之人為性交易之犯行。

本件係因伊事後向戴○蘭催討債務,致戴○蘭不滿而為不利於伊之供述,為證明伊所辯屬實,爰聲請鈞院對A女、B女、C女及戴○蘭為測謊鑑定云云。

劉素滿上訴意旨略以:㈠、圖利使未滿十八歲之人為性交易係屬犯罪行為,潘○祿為避免其媒介未滿十八歲之B女為性交易之犯行遭警方查獲,於委託伊以機車搭載B女前往台南市○○區○○國小(下稱○○國小)時,並未向伊告知搭載B女前往上址之目的,並無違反常情之處;

故潘○祿證稱伊對B女性交易之事不知情等語,應屬可信。

乃原判決竟謂潘○祿上開證述係事後迴護之詞而不足採信,遽為不利於伊之認定,殊有可議。

㈡、原判決於其理由欄乙「無罪部分」,既說明A女、B女、C女所為之相關證詞,尚不能證明伊有上開被訴部分之犯行,則B女之證詞亦不能採為認定伊有原判決事實欄五犯行之依據,是原判決關於有罪及無罪部分,其取捨證據之標準不一致,殊有欠當。

又本件案發當時,伊根本不知潘○祿及B女欲從事何事,亦不知B女是否另由一男客接走,乃原判決在無明確證據之情形下,遽認伊知悉B女欲與男客從事性交易,而為不利於伊之認定,殊有可議。

㈢、伊並未參與圖利使未滿十八歲之B女與他人為性交易之犯罪構成要件行為,亦無證據足資證明伊有向男客收取性交易對價之犯行,縱認伊有罪,亦僅成立上述犯罪之幫助犯,不應論以共同正犯。

原判決未詳加審酌,遽予認定伊與潘○祿共同為如原判決事實欄五所載之犯行,而論伊以共同正犯,尚有未合。

又B女關於男客將性交易對價交予何人之陳述,前後不盡一致,其所為不利於伊之證詞不足採信,乃原判決或謂:「性交易之對價亦係由上訴人(即劉素滿)向該男客收取」云云,或又謂:「B女亦無法確認」云云,或另又說明:「本次性交易之對價是潘○祿所收取」云云,其論述說明前後矛盾,亦有未洽。

㈣、本件伊僅以機車搭載B女至○○國小,且未從中獲取任何不法利得;

又伊並無不良前科紀錄,本件因一時失慮致罹刑章,事後懊悔不已;

且伊開設早餐店有正當穩定之工作,家中有腦性麻痺中度多障殘疾之未成年子女需扶養,依上述情形,伊本件所犯實有情輕法重堪以憫恕之情形,原判決未依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑,同有可議云云。

惟查:㈠、證據之取捨及事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決認定劉秋田有其事實欄三所載圖利使未滿十八歲之A女、B女、C女與周○煌為性交易之犯行,係援引A女、B女、C女、潘○祿、戴○蘭、周○煌之證詞為依據,原判決並已說明依周○煌、潘○祿、A女、B女、C女證述各情,堪認係劉秋田媒介及載送A女、B女、C女與周○煌為性交易。

又劉秋田媒介上開未滿十八歲之三位女子與周○煌為性交易,雖對價係由潘○祿收取,然劉秋田與潘○祿就圖利使未滿十八歲之A女、B女、C女與周○煌為性交易之犯行,彼此間既互有犯意聯絡及行為分擔,即應對於全部所發生之結果共負違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項罪責等旨綦詳(見原判決第七頁第十五行至第十一頁第十三行)。

⑵、原判決認定葉振坤有其事實欄四所載圖利媒介使未滿十八歲之A女、C女與不詳姓名之某男子為性交易之犯行,係以A女、C女於偵查、第一審審理時證述葉振坤有上開犯行各語,核與B女、戴○蘭於偵查及事實審法院審理時證述情節相符為其依據,已詳敘其所憑之證據及認定之理由(詳見原判決第十一頁倒數第十三行至第十五頁倒數第十二行);

對於A女、B女、C女及戴○蘭之證詞前後不盡一致之情形,並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由(見原判決第十五頁倒數第十一行至第十九頁第十五行)。

⑶、原判決認定劉素滿有其事實欄五所載圖利使未滿十八歲之B女與不詳姓名之某男子為性交易之犯行,係以訊據劉素滿並不否認其有於原判決事實欄五所載時、地,受潘○祿之託以機車搭載B女前往○○國小之事實,而其雖否認有與潘○祿共同媒介B女與男客進行性交易,辯稱:伊只是受潘○祿之託載送B女到○○國小附近,並不知道B女要與男客為性交易之事云云。

然依B女於偵查中之證詞以觀,堪認劉素滿不僅載B女到○○國小與男客會面,該次性交易亦係劉素滿所媒介;

惟B女無法確定該次性交易對價係由劉素滿向男客收取,但因潘○祿坦承該次性交易對價係由其向男客收取,故應認該次性交易對價係由潘○祿向男客收取。

另潘○祿雖證稱伊並未告訴劉素滿載B女去○○國小是要做什麼等語,然潘○祿上開證述,核與B女證述情節不符,顯係事後迴護劉素滿之詞,並無足取。

另依A女、B女、C女之證詞以觀,劉素滿對於渠等從事性交易之事應係知情,而依其受潘○祿之託載B女前往○○國小,並將B女交由男客接走之情節以觀,衡情劉素滿豈有不知B女係從事性交易之理。

再劉素滿與潘○祿共同媒介未滿十八歲之B女與男客為性交易行為,縱認劉素滿並未從中獲得利益,然劉素滿與潘○祿就前揭犯行,彼此間既互有犯意聯絡及行為分擔,即應對於全部所發生之結果共負違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項罪責綦詳(見原判決第十九頁倒數第四行至第二十一頁倒數第五行)。

核其所為之論斷,與經驗、論理法則無違,其法律之適用亦無違誤,復無劉素滿上訴意旨所稱判決理由矛盾之情形。

上訴人等上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧,徒憑己意,漫謂原判決所援引之證據,俱不足以證明渠等有原判決事實欄三、四、五所載之犯行,原判決遽為不利於渠等之認定為不當云云,而就原審採證職權之合法行使任意加以指摘,要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、劉秋田上訴意旨雖謂原審於審判期日並未向伊提示C女之照片,遽依其上訴意旨㈠所載各情為不利於伊之認定,所踐行之訴訟程序於法有違。

又原判決理由內雖說明「依C女自述,其目前已婚並生下一子,被告與C女性交易之時間距今已有三年又十月,現在所見C女仍甚為稚嫩,則在被告與C女性交易之三年多前,C女面貌當更為稚嫩年幼」云云,惟原判決上開說明亦與其事實欄二認定伊係與B女為性交易無涉。

原判決依據上情,遽認伊與十四歲以上未滿十六歲之B女為性交易,係基於縱使B女未滿十六歲,仍會與其為性交易之不確定故意為之顯屬不當云云(劉秋田上述上訴意旨,下稱劉秋田上訴意旨㈠)。

然原判決認定劉秋田與十四歲以上未滿十六歲之B女為性交易,係基於縱使B女未滿十六歲,仍會與其為性交易之不確定故意為之,已說明劉秋田雖辯稱:伊不知道B女之年紀云云,然依B女於第一審審理時證稱曾有男客因其面貌長相看起來太過於年幼,而拒絕與其進行性交易等語,堪認B女因其外貌長相甚為稚嫩,致一般買春客僅見及B女外貌長相,即以其年紀太小為由拒絕與其為性交易。

又依劉秋田於警詢時供稱:「……潘○祿就跟我說這邊有小姐問我要不要,我說『那是小孩子好嗎,那是會犯罪的』,潘○祿說價錢沒問題,我開價新台幣三千元……我就將少女B女帶到潘○祿的租屋處,然後我就先去洗澡,洗完澡後就跟B女脫光衣服要發生性關係,但是我性器官要插入B女的性器官時,『因B女的性器官太小無法插入』……後來我叫B女幫我口交……」等語以觀,足見在潘○祿媒介劉秋田與B女性交易之前,劉秋田曾質疑B女是個小孩子,與B女性交易是犯罪行為,其於性交過程中又因B女性器官過於狹小,致其性器官無法順利插入,而改以B女對其口交方式進行性交易。

另依劉秋田於警詢中供稱「我有向我一個腳殘障的朋友周先生說我朋友那邊有『幼齒的』看你要不要,如果你要一個要五千,那邊有三個(即A女、B女、C女)」等語以觀,亦足見其向周○煌介紹與B女等人性交易時,即向周○煌介紹B女等人為「幼齒的」,而衡諸一般社會大眾對於所謂「幼齒的」之稱呼,均係指未成年或年紀甚輕之人而言。

綜上各情以觀,堪認劉秋田於案發當時對於B女係屬未滿十六歲之女子已有預見或認識,而其仍基於縱使B女未滿十六歲,仍會與其為性交易之不確定故意,而與B女為原判決事實欄二所載之性交易行為,因認劉秋田上開辯解不足採信等情綦詳(見原判決第五頁第十六行至第七頁第十四行)。

則縱認原審於審判期日並未提示C女之照片,其所踐行之訴訟程序及原判決所為之說明,有劉秋田上訴意旨㈠所載之瑕疵;

然原判決係依憑前述證據資料,據以認定劉秋田於案發當時對於B女係屬未滿十六歲之女子已有預見,而其仍基於縱使B女未滿十六歲,仍會與其為性交易之不確定故意,與B女為原判決事實欄二所載性交易之犯行,並非單憑劉秋田上訴意旨㈠所載之說明,作為認定劉秋田係基於上述不確定故意而為此部分犯行之唯一依據。

故本件縱除去原判決關於劉秋田上訴意旨㈠所說明之理由,原判決綜合前述其他各項證據資料,就此部分仍應為相同事實之認定。

是原判決縱有如劉秋田上訴意旨㈠所載之瑕疵,尚不影響原判決認定劉秋田有如原判決事實欄二所載之犯罪事實及對其判決之結果。

劉秋田上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當,亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定,係實體法賦予法院得依職權裁量之事項,苟已以行為人之責任為基礎,審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指摘為違法,以為第三審上訴之理由。

兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之與未滿十六歲之人為性交易罪,其法定本刑(依刑法第二百二十七條第三項處罰)為「七年以下有期徒刑」。

原判決對劉秋田所犯上開之罪,如何依刑法第五十七條各款所列事項,以行為人之責任為基礙,審酌劉秋田前揭犯罪之一切情狀,量處有期徒刑一年,已詳細說明其理由,此乃事實審法院量刑職權之適法行使,並未逾越法律所規定之範圍,亦無濫用其權限而違反裁量權行使之內部性界限等情事,自不得任意指為違法。

劉秋田上訴意旨㈡指摘原判決就其所犯與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易部分未予減輕其刑,仍量處與第一審相同之有期徒刑一年,其裁量權之行使與內部性界限之比例原則有違云云,無非徒憑己見,對原審裁量權之適當行使為任意之指摘,同非適法之第三審上訴理由。

㈣、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據,係指該證據倘予採納或經調查所能證明者,得以推翻原審判決所確認之事實,而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關,或不足以影響事實之認定或判決之結果者,即欠缺調查之必要性,縱未調查或說明,亦與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決就其認定劉秋田有共同圖利使未滿十八歲之A女、B女、C女與周○煌為性交易之犯行,已援引A女、B女、C女、潘○祿、戴○蘭、周○煌之證詞,說明其所憑之證據及理由綦詳。

至周○煌證稱:伊與A女、B女、C女為性交易,係劉秋田向蘇○銘表示其可提供「辣妹」,蘇○銘乃打電話轉告伊,伊始與劉秋田聯絡等語,為蘇○銘所否認一節,尚不足據以推翻原判決依據前述各項證據資料所確認之事實,而得執為有利於劉秋田之論斷。

縱原判決就蘇○銘所為與本案相關之陳述,未說明何以不能為有利於劉秋田論斷之理由而略有微疵,然此項微疵對於判決之結果並無影響,依刑事訴訟法第三百八十條規定,仍不得據為合法之第三審上訴理由。

劉秋田上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當,仍非適法之第三審上訴理由。

㈤、本院為法律審,以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責,不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查,故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。

原審審判長於審判期日訊問「尚有何證據請求調查?」時,葉振坤及其於原審之指定辯護人均答「無」(見原審卷第五三二頁背面至第五三三頁)。

葉振坤於上訴本院後,復又聲請本院對A女、B女、C女及戴○蘭為測謊鑑定云云。

核均係在第三審請求調查證據,以認定本件犯罪事實之有無,依上述說明,亦非合法之第三審上訴理由。

㈥、刑法第五十九條之酌減其刑,必其犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般人之同情,認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者,始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由,僅屬刑法第五十七條所規定量刑輕重之參考事項,尚不能據為刑法第五十九條酌減之適法原因。

原判決於量刑時已審酌刑法第五十七條所規定之各項事項,並說明劉素滿為牟取不法利益,使未滿十八歲之少女從事性交易,破壞社會善良風俗,戕害其等身心健全發展,並使之道德觀念偏差等情綦詳(見原判決第二十四頁第十六至十八行)。

而劉素滿如原判決事實欄五所載之犯罪情節並無特殊之原因與環境,在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形,核與刑法第五十九條酌減其刑規定之要件尚有未合;

原判決因而未依上述規定酌減其刑,尚難指為違法。

劉素滿上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云,無非徒憑己見,對原審裁量權之適當行使為任意之指摘,同非適法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨,均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,徒就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,暨其他不影響於判決結果之枝節性問題,漫事爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合,揆之首揭說明,本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式,均應予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
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