最高法院刑事-TPSM,105,台上,3062,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○六二號
上 訴 人 徐志豪
選任辯護人 洪世崇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年五月五日第二審判決（一○五年度上訴字第一七二、一七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○四年度偵字第五一六六、五四五一號；
追加起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一九六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人徐志豪上訴意旨略以： 其於警詢及偵查階段，雖未就販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分全面自白，然審理中始終坦承全部犯行，偵查中並供出毒品來源，犯後態度佳，販毒對象及數量均少，相對情節較輕。

就轉讓禁藥甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因部分，則始終坦承犯罪，後者更有自首情形。

乃原判決維持第一審判決之量刑，似未盡符罪刑相當原則，於法未洽云云。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品六罪、販賣第二級毒品五罪、轉讓禁藥一罪及分別依想像競合犯規定，從一重論處其犯販賣、施用第一級毒品各一罪各罪刑（以上皆累犯；

販賣第一、二級毒品部分，均處有期徒刑）暨除轉讓禁藥罪外，其餘併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

除與施用第一級毒品罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪外，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決認第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而分別為量刑，為無不當，予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無明顯違背正義，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

五、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。

上訴人所犯，與上開施用第一級毒品重罪有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 謝 靜 恒
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
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