最高法院刑事-TPSM,105,台上,3085,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○八五號
上 訴 人 黃俊哲
選任辯護人 李蒼棟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第二三○四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第三三二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃俊哲有如原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠證人即原審同案被告陳○智係因上訴人於警詢時供述而被警方查獲犯行，故陳○智即可能對上訴人挾怨報復，而為不實之證述，原判決認陳○智與上訴人互不相識，亦無任何仇怨嫌隙，應無誣陷上訴人，此認定有違經驗法則。

且證人陳○智就上訴人如何攜帶槍枝之供述，前後不一，明顯矛盾，先稱上訴人以黑色包包裝槍枝，後又改稱上訴人是以白色塑膠袋裝槍，而警方在搜索時，現場並無陳宏智所指之白色塑膠袋，故陳○智之證述顯屬虛構，而與事實不符。

㈡原判決以上訴人警詢不實之供述，及陳○智曾打電話給上訴人，認定上訴人有持有槍枝之犯行，顯屬臆測。

因陳○智曾向上訴人提及持槍向仇家報復一事，是上訴人於警詢時因懼怕陳○智向其報復，不敢供出陳○智擁有手槍及子彈，於第一次警詢時才未據實供述。

且陳○智打電話給上訴人，顯係唯恐上訴人向警方供出其為槍彈的持有者，企圖要求上訴人切勿提及伊，原審卻據此電話即推論上訴人持有改造槍枝與子彈，顯與常理有違。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項所指之持有，應解釋為行為人對槍枝子彈具有一定之實質支配或管理能力而隨時有可能加以使用，惟上訴人係因為辨識槍枝是否為真槍，而於陳○智出示黑管手槍後，經手不到十秒鐘，即不敢再碰觸，故上訴人僅為辨認槍枝之真假，對該黑槍無實力支配之關係，原判決卻據此認定上訴人持有手槍，顯誤解持有槍枝之構成要件。

㈣上訴人於偵查中供述槍枝來自陳○智，且亦自白有經手槍枝十秒鐘，則依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定，警方既因上訴人之供述而查獲槍、彈，即應依法對上訴人減輕或免除其刑，原判決未依法減經或免除其刑，與法律規定有違等語。

四、惟查：㈠證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

又證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承於原判決所載時、地有持黑管手槍做彈匣試結合、拉槍機滑套及扣扳機等動作之事實不諱）與陳○智於警詢、偵查及第一審所述大致相符，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣系爭黑管手槍及子彈時之現場照片附卷，及系爭黑管手槍及子彈（五顆）扣案為憑，而該等槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均認具殺傷力，有該局一○三年十月十三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、一○三年十二月二十九日刑鑑字第一○三八○一六一二八號函附卷可查等證據資料。

再審酌陳○智對於案發過程在警詢、偵查及第一審所為不利上訴人情節之證述均相符合；

且陳○智與上訴人一致陳述彼此互不相識，亦無任何仇怨嫌隙，復始終坦承寄藏系爭銀管手槍及子彈，倘若系爭黑管手槍及子彈亦係綽號「瘦猴」者同時委託寄藏，按理應無特意就系爭黑管手槍及子彈部分編撰不實事實以陷害上訴人，同時自陷遭追訴偽證罪責風險之理，所言應具相當之可信性等情。

認定上訴人確有於上開時、地持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即黑管手槍一枝）及子彈之事實。

已詳細說明其取捨證據所憑理由。

並敘明：上訴人所辯陳○智就上訴人如何攜帶槍枝之供述，前後不一，明顯矛盾，且警方在搜索時，現場並無陳○智所指之白色塑膠袋，陳○智之證述顯屬虛構；

及前因陳○智曾向上訴人提及持槍向仇家報復一事，上訴人於警詢時因懼怕陳○智向其報復，不敢供出陳○智擁有手槍及子彈，於第一次警詢時才未據實供述；

又陳○智案發後打電話給上訴人，係恐上訴人向警方供出其為槍、彈的持有者，企圖要求上訴人切勿提及伊，不能據此即推論上訴人持有改造槍枝與子彈各等語，何以均不足以採信，並據為有利於上訴人之認定，已逐一詳細說明其論斷之理由（見原判決第八至十一頁），核屬原審採證認事職權之適法行使，復與經驗法則、論理法則無違。

上訴意旨㈠、㈡、㈢仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。

㈡犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，方得減輕或免除其刑，此觀之同條例第十八條第四項規定甚明。

原判決已詳敘：系爭黑管手槍及子彈係上訴人於不詳時、地，以不詳方式所取得，上訴人始終否認「持有」該等槍、彈之事實，難謂業已自白犯罪，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定不符，其請求依該規定免除其刑，仍屬無據等情，經核並無不合。

上訴意旨㈣仍執己見再事爭執，亦難認係屬上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 鄭 水 銓
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
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