最高法院刑事-TPSM,105,台上,3091,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○九一號
上 訴 人 許崇欽
選任辯護人 陳志銘律師
江雍正律師
張芳綾律師
上 訴 人 李龍逸
陳帥賓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月三十一日第二審判決（一○五年度軍原上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度軍偵字第三二號、一○四年度偵字第七六一二、八二六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人許○欽、李○逸、陳○賓違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處許○欽犯如原判決附表（下稱附表）一編號1至8販賣第三級毒品共八罪刑，李○逸犯如附表一編號9 至12販賣第三級毒品共四罪刑，陳○賓犯如附表一編號13、14販賣第三級毒品共二罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其三人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、查適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌，原判決業於理由內說明上訴人三人所犯販賣第三級毒品各罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，如何均不符刑法第五十九條規定減輕其刑之要件，並無違法可言。

復就許○欽、陳○賓所辯其供出販賣第三級毒品來源為「洪○○」者，李○逸所辯其於警詢供出其毒品來源係綽號「胖哥」之人並提供通訊軟體「微信」之ID帳號，經綜合案內高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆：經依法聲請搜索票執行並實施偵查作為後，並未發現「洪○○」涉嫌不法之相關證據，另李○逸供述之內容僅有通訊軟體「微信」之綽號「胖哥」男子之帳號，欠缺具體可供偵查之線索，故並未查獲任何正犯或共犯各情，憑以說明本件並未因上訴人三人之供述，而查獲其等毒品來源，其等如何不符毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之論據綦詳，亦已論述明白。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

上訴人三人上訴意旨，任意指摘原審未適用刑法第五十九條酌減其刑為違法，李龍逸、陳帥賓上訴意旨另執前詞，再為爭執本案應有上開條例第十七條第一項減免其刑之適用，或係單純就量刑裁量權之合法行使漫為指摘，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

又本院既應為程序之上訴駁回判決，李○逸所請諭知緩刑，無從審酌，且其所定應執行之刑已逾有期徒刑二年，亦與得宣告緩刑之要件不符，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
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