最高法院刑事-TPSM,105,台上,3106,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一○六號
上 訴 人 陳秀霜
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月十二日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第一○七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二四○七號、一○二年度偵緝字第七七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳秀霜上訴意旨略稱：㈠、原審更審前雖依上訴人及其辯護人之聲請，將卷附持用門號0000000000行動電話之人於民國一○○年十一月十四日晚上十九時二十分四十七秒，與上訴人持用之門號0000000000行動電話通話（下稱本件行動電話通話）錄音，送請法務部調查局（下稱調查局）作聲紋比對，以查明該次通話持用門號0000000000行動電話者是否為黃○中，但調查局以黃○中自陳近年來陸續掉牙等理由，而函覆稱：本件不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析等語，嗣因上訴人向原審表示伊於認識黃○中時，黃○中已有掉牙之情形，黃○中掉牙非在本件行動電話通話後，原審據此乃再函請調查局比對上開聲紋，然調查局仍認此種情形，易產生不自然發音，會影響聲紋鑑定結果，不符聲紋鑑定之條件，而不予鑑定，原審於更審時，依上訴人及其辯護人之聲請，傳喚黃○中到庭，並播放本件行動電話通話錄音及黃○中之警詢光碟，與黃○中當庭之陳述作比對，黃○中在聆聽上揭通話錄音後，即表示該次通話非其所為，原審及檢察官亦皆未明確表示，本件行動電話通話與前開警詢光碟內之男性聲音係屬同一人，則本件行動電話通話內與上訴人對談之男性究否為黃○中，仍非無疑，上訴人及其辯護人即具狀聲請將本件行動電話通話錄音，再送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）或憲兵指揮部作聲紋比對，以查明該持用門號0000000000行動電話者是否為黃○中，且此攸關上訴人是否成立本件販賣第二級毒品罪，乃原審未予調查，復未於判決內說明，遽認本件行動電話通話內之男性聲音，係黃○中所為；

另本件行動電話通話監聽譯文最後係記載：「Ａ（按指上訴人）：好，我再打給你」、「Ｂ（按指持用門號0000000000行動電話者）：你馬上要過來嗎？」等語，亦即上訴人在該次通話中，並未答應要與持用門號0000000000行動電話者見面，又依卷附行動電話通訊監察譯文所載，持用門號0000000000行動電話者，曾於一○○年十一月十四日十九時五十七分一秒，撥打上訴人持用之前開門號行動電話，其通話內容為：「Ｂ（按指持用門號0000000000行動電話者）：……那個誰……叫你妹一起來啊」、「Ａ（按指上訴人）：喔好」，亦即上訴人嗣已同意與該持用門號0000000000行動電話者碰面，而在此之後，復查無上訴人已與前開持用門號0000000000行動電話者見面之事證，足見上訴人當晚應未與持用門號0000000000行動電話者碰面並交易毒品，原審未予究明，遽為相反之認定，自有證據調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡、原判決事實欄雖記載：上訴人於一○○年十一月十四日晚間八、九時許，在黃○中之母位於新北市○○區○○路○○○號五樓住處，以新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一公克予黃○中等情，然其理由內採為人證之洪家正、黃○中，於偵查時卻均證稱：黃○中於一○○年六月間至同年十一月底，均住在新北市三峽區國光街附近等語，另依卷附行動電話通訊監察譯文記載，亦未見上訴人與黃○中曾約定見面之地點，則上訴人如何知悉與黃○中交易毒品之地點為新北市○○區○○路○○○號五樓？是原判決事實欄就本件交易毒品地點之記載，與理由之說明即相齟齬；

又原判決係認定黃○中於一○○年十一月十四日晚間七時二十分四十七秒，撥打持用之門號0000000000行動電話至上訴人持用之門號0000000000行動電話，向上訴人表示欲購買甲基安非他命等事實，理由內則援引黃○中於偵查時之證述，作為部分依據，但證人黃○中於偵查中係陳稱，其因於一○○年十一月十四日下午，在路上遇到上訴人，即將三千元交予上訴人，要上訴人幫其購買甲基安非他命等語，就上訴人與黃○中如何聯絡交易毒品之過程，事實之認定與理由內所援引之證據，亦不相一致，顯有判決理由矛盾之違法。

㈢、原判決認定上訴人確有販賣甲基安非他命予黃○中之犯行，無非以上訴人之自白、黃○中之證詞及卷附本件行動電話通話監察譯文，資為論罪之依據。

惟證人黃○中之證述，前後不一，且有重大瑕疵，而本件行動電話通話內之男性聲音，是否為黃○中，亦有疑義，原判決在查無其他補強證據足資佐證之情況下，僅憑上訴人之自白，即遽認上訴人有販賣第二級毒品之犯行，洵難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關 於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，量處有 期徒刑三年），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於依憑證人洪家正、黃○中於偵、審中之證述，如何堪認黃○中與洪家正成交門號0000000000行動電話之地點，係新北市三峽區國光街黃○中之租屋處，而本件上訴人與黃○中交易甲基安非他命之地點，則為新北市○○區○○路○○○號五樓黃○中母親之住處，兩者並無矛盾不一，亦已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

本件證人黃○中於警詢、偵查、第一審及原審中，就其有無向洪家正買受門號0000000000行動電話，並持以與上訴人持用之門號0000000000行動電話聯繫，及其於案發日有否與上訴人見面，暨其究係向上訴人購買抑與上訴人合買甲基安非他命等情節之證述，前後雖有不一，但觀諸黃○中於偵查時曾向檢察官表示「希望不要當面指證陳秀霜，我跟陳秀霜關係不錯，這樣不好意思」等語，參酌其於警詢及偵查時，關於其係先於一○○年十一月十四日晚上七時二十分四十七秒，以持用之門號0000000000行動電話，撥打門號0000000000行動電話予上訴人，而向上訴人洽購甲基安非他命，嗣上訴人並於同晚八、 九時許，在新北市土城區青雲路黃○中母親之住處，以三千元之價格，販賣甲基安非他命一公克予黃○中等基本事實之陳述，均相一致，而與真實性無礙。

原審綜合全卷資料，因認黃○中於警詢及偵查時之前開證詞，堪以採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不能任意指摘以為第三審上訴之合法理由。

㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決係依憑上訴人於偵查及第一審中之自白；

證人黃○中於警詢及偵查時之前揭證詞；

證人陳品章、洪家正已證明門號0000000000行動電話於一○○年十一月十四日，確由黃○中持用中；

佐以卷附本件行動電話通話監察譯文等資料，據以認定上訴人確有黃○中前開於警詢及偵查時所證述之販賣甲基安非他命犯行。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，並已於判決理由內詳加說明，經核並未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑上訴人之自白資為論罪之依據，要不能指為違法。

㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審於參酌卷內前開相關證據，以本件行動電話通話中之男性聲音確為黃○中之事實，已臻明瞭，且原審更審前曾依上訴人及其辯護人之聲請，二次囑託調查局鑑定本件行動電話通話中之男性聲紋是否與黃○中同一，均經該局函覆稱：黃○中自陳近年來陸續掉牙，現已無牙齒，易產生不自然發音，會影響聲紋鑑定結果，故不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析等語，有各該調查局函在卷可稽，因而未依上訴人及其辯護人之聲請，再囑託刑事警察局或憲兵指揮部作聲紋比對，以為無益之調查，尚難謂有上訴意旨㈠關於此部分所指證據調查職責未盡之違誤。

㈤、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。

原判決認定黃○中係於一○○年十一月十四日晚間七時二十分四十七秒，撥打持用之門號0000000000行動電話至上訴人持用之門號0000000000行動電話，向上訴人表示欲購買甲基安非他命等情，係以上訴人已於警詢、偵查時自白，核與黃○中在偵查及第一審中之證述相符，並有卷附本件行動電話通話監察譯文可佐，為其論據，是縱黃○中於偵查時另稱其係於當日下午在路上遇到上訴人，乃將三千元交予上訴人，並要上訴人幫其購買甲基安非他命云云，而有如上訴意旨㈡關於此部分所指理由矛盾之違誤，然除去黃○中該部分證言，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，原判決此部分之違誤，於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之法理，自不得執為上訴第三審之理由。

㈥、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事之職權行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

㈦、綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘（主辦）
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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