最高法院刑事-TPSM,105,台上,3131,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一三一號
上 訴 人 郭田發
選任辯護人 徐履冰律師
上 訴 人 趙勇忠
選任辯護人 廖芳萱律師
上 訴 人 張建鴻
選任辯護人 蔡樹基律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月二十四日第二審更審判決（一０三年度重上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一九一號，九十二年度偵字第六０五六、七五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭田發、趙勇忠、張建鴻部分之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處郭田發共同公務員犯對於主管事務圖利罪刑，論處趙勇忠、張建鴻非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。

故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查。

又刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

是以「被告以外之人」於司法警察（官）調查、檢察官偵訊時所為之陳述，此等傳聞證據證據能力之有無，悉依同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足資為判斷。

而前揭「被告」自白之任意性法則規定，與「被告以外之人」在審判外陳述之傳聞法則規定，其適用對象與條件限制，俱不相同，要非可混淆採用。

原判決採納趙勇忠、張建鴻、郭田發於法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）之陳述為論處渠等有上揭圖利犯罪之基礎論據（見原判決第十六頁倒數第六行以下至次頁第二二行）。

然同案被告郭田發、張建鴻於調查局之供述對趙勇忠而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，趙勇忠及其辯護人於原審已爭執其證據能力，郭田發、張建鴻及其等辯護人亦爭執該部分自白之證據能力（見更㈡審卷第一一八頁背面、第二三六頁），原判決關於該部分證據能力之說明，僅泛謂趙勇忠並未說明張建鴻及郭田發於調查局之供述，有何非法取供之情事，郭田發、趙勇忠上揭自白供述，自有證據能力等旨（見原判決第四頁末一行至次頁第二九行），顯將「被告自白」之任意性與「被告以外之人」在審判外陳述之傳聞法則例外相混淆，逕認郭田發、張建鴻在調查局之自白具證據能力，且就郭田發、張建鴻於調查局之陳述，對趙勇忠而言，是否具備前述規範傳聞法則例外規定要件，而得賦予證據能力等事由，未為具體之闡述論析，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。

㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

依原判決認定之事實，郭田發於案發當時係內政部警政署空中警察隊（現改制內政部空中勤務總隊，下稱空警隊）後勤組組員，負責本案直昇機發動機之航材裝備勞務採購招標事宜，源寬行企業有限公司（下稱源寬行公司）實際負責人趙勇忠乃與張建鴻合作競標，經源寬行公司於民國八十七年八月二十六日以新台幣（下同）一千七百三十八萬元得標訂約後，即將本案發動機送至澳洲太平洋發動機修理廠拆檢，趙勇忠得知其中序號「5101」發動機有所示三項零件損壞須更換，估計承包所得利潤未符合預期，須再以其他名目追加費用，乃要求該修理廠所出具之英文檢修報告中，偽稱除前述三項零件損壞須更換外，尚有軸轉子損壞需更新，趙勇忠及張建鴻即以前揭損壞係F.O.D （外力損壞）狀況造成，已超越合約規範為由，向郭田發及時任空警隊隊長之楊德煇（已於九十九年十一月七日死亡）表示必須追加維修費用約二百八十萬元，楊德煇、郭田發乃與趙勇忠及張建鴻基於對於楊德煇、郭田發所主管之事務直接圖源寬行公司不法利益之犯意聯絡，楊德煇先指示郭田發於八十八年三月十二日，擬稿引用源寬行公司所稱發動機有F.O.D 狀況為由，由楊德煇批示召開會議討論額外追加修理費用事宜。

郭田發與楊德煇均明知依當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條後段之法律規定，及「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」之職權命令規定，關於上述追加修理費用，應向其等上級監辦機關即內政部警政署陳請派員監辦，卻逕行召開會議同意追加款項，嗣經與源寬行公司議價減為二百二十萬元定案，雙方重行訂約並更改交貨完驗期限，總計圖源寬行公司不法利益達二百二十萬元（見原判決第二至三頁），而論以郭田發、趙勇忠、張建鴻前揭違法圖利之罪，並說明張建鴻就上揭犯行與郭田發、趙勇忠及楊德輝間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等情（見原判決第二三頁第十行以下至次頁第四行）。

係認定郭田發對於源寬行公司要求追加維修費用「（約）二百八十萬元」之處理方式，須合於行為當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條後段以及「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」等規定，須向上級監辦單位內政部警政署陳請派員監辦為其論罪依據，但：⑴理由內依憑卷附「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條以及審計部八十年一月三十日（八十）台審部伍字第八００二０一六號、九十五年一月十一日台審部五字第○○○○○○○○○○號等函文為據，說明一般機關營繕工程及購置定製變賣財物之稽察「一定金額」經審計部調整為五千萬元，而「本案契約金額一千七百三十八萬元」，係屬未達當時稽察一定金額之案件，其辦理程序，應依「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」所列「購置定製變賣財物－金額屬五千萬以下一千萬以上」之標準，予以規範，自應陳請上級監辦單位內政部警政署派員監辦，本案未有此監辦人員，顯已違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條後段及「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」等規定（見原判決第十五頁第八行以下至次頁第十五行、第二五頁倒數第二至三行），似又以本案原契約得標之金額「一千七百三十八萬元」為判斷依據，並認郭田發未陳請內政部警政署派員監辦之所為違反上揭規定，關於適用「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條後段以及「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」之具體標的，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，已有理由矛盾之違法；

又⑵「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十條規定：「各機關在一定金額以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關查核；

其變更重大，增加價款在一成以上，或達到一定金額，並須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視。

」係規範契約變更之查核監視，針對一定金額以上之營繕工程及購置、定製財物，訂約後符合一定條件之增加價款，須重訂單價者，即應通知審計機關派員監視之處理情形。

而同條例第五條所規定「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關派員監視；

無上級主管機關者，由該機關長官指派高級人員監視之；

其未達一定金額者，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。

」則係以一般機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，於辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交者為其適用之對象，顯不同於同條例第二十條明定訂約後增加價款之處理方式。

且依原判決理由之記載，本案契約金額原為一千七百三十八萬元，未達各機關營繕工程及購置定製變賣財物之稽察「一定金額」之五千萬元，訂約後變更價款亦未在一成以上，毋需通知該管審計機關派員監視，郭田發辦理本件追加維修費用，未通知該管審計機關派員，並未違反前揭稽察條例第二十條規定（見原判決第二五頁第二三行以下至第二六頁第七行），就郭田發於辦理本件訂約後之追加維修費用部分，既認不適用規範契約變更之查核監視之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十條規定，則其與同條例第五條所指各機關「營繕工程及購置、定製、變賣財物」，於辦理「招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交」有如何之關聯性，何以得謂該當該條後段「其未達一定金額者，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦」之要件？此攸關法律之適用，自有究明之必要，該部分事實不明，致本院無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷；

再⑶依據卷附「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」關於「購置定製變賣財物」之處理方式，係規定「①（金額）五千萬元以下一千萬元以上：公開招標，登報二日以上，公告五日以上（上級監辦單位－內政部警政署）；

②（金額）一千萬元以下二百萬以上者：公開比價，公告三日以上（無上級監辦單位）」（見第七五五一號偵查卷第四一頁），係規範空警隊購置定製變賣財物不同金額之處理方式，而原判決所採憑郭田發於調查局之自白內容，固供稱本案追加預算金額為二百二十萬元，依照前揭標準表規定追加預算金額在「二百萬元以上一千萬元以下」必須公開比價，公告三日以上，如由追加預算與原合約金額合計計算，依該標準表規定係屬於一千萬元以上五千萬元以下之範圍，其處理方式應為公開招標，登報二日以上、公告五日以上，並報請內政部警政署派員監辦，其未依該規定辦理等旨（見第二一一九一號偵查卷第八九頁背面）。

如果無訛，係謂其辦理本件追加預算時，因追加金額經與原合約價金合計，係屬表列「一千萬元以上五千萬元以下」之處理範疇，其未依規定報請內政部警政署派員監辦而違法，但稽諸證人即時任空警隊會計黃元君於偵訊時所證該營繕工程購買定製變賣財物標準表係指公開招標之情形，不包括追加預算在內等語（見第七五五一號偵查卷第一四六頁）。

倘亦屬實，似指「追加預算」不適用「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」之相關規定，而無表列應報請內政部警政署派員監辦之規範問題，二者所供明顯歧異，而上揭營繕工程購置定製變賣財物處理標準表所列不同範圍金額之判斷標準，在適用上究否應將原始訂約金額與追加費用合併列計判斷，抑或係分別觀之，甚或無涉追加預算等情？即有未明，此與判斷郭田發等人所為有否該項規定之適用及郭田發上揭自白是否與事實相符俱重要關係，乃原判決未根究明白，泛謂黃元君之證述尚有誤解云云（見原判決第十六頁第七至八行），並依前揭規定為不利於郭田發、趙勇忠、張建鴻之認定，難謂無有調查職責未盡及理由不備之違法；

又⑷原判決理由關於認定張建鴻與郭田發及趙勇忠間有共同圖源寬行公司不法利益之犯意聯絡事實，其所依憑張建鴻及同案被告趙勇忠於調查局供述（證）內容之記載，縱均無訛，似僅止於說明因趙勇忠認為本案發動機有F.O.D 狀況需更換零組件加價，所承包維修採購案之利潤將縮減，需向空警隊請求補償費用，即與張建鴻同去見楊德煇、郭田發商談辦理追加預算之事實（見原判決第十六頁倒數第六行以下至次頁第九行），就張建鴻如何明知趙勇忠為增加利潤，偽以本案發動機有四項零件損壞需更新為追加名目，而與趙勇忠具相同圖利犯意部分，未為任何說明，籠統載稱張建鴻與趙勇忠以及郭田發、楊德煇有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，同有判決不備理由之違誤。

郭田發、趙勇忠及張建鴻上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 信 銘
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二 日
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