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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一五○號
上 訴 人 林惠玉
選任辯護人 陳惠美律師
上 訴 人 林○煌
選任辯護人 王國論律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年五月十九日第二審判決（一０五年度上訴字第一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第九五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林惠玉部分（即原判決附表 〈下稱附表〉一編號2）：㈠本件原審審理結果，認上訴人林惠玉有原判決事實欄一、㈡所載與曾○豪（經原審判處應執行有期徒刑11年確定）共同販賣第一級毒品海洛因犯行；
林惠玉有刑法第59條情堪憫恕之情，依該條規定減輕其刑；
因而維持第一審論林惠玉以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑15年1 月，及為相關沒收部分之判決，駁回林惠玉在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
㈡上訴意旨略以：⒈原判決認定證人林○儀與曾○豪女友曾數次碰面，對其女友聲音特徵甚為清楚，係以林○儀於警詢陳稱：曾○豪要是有載他女友都是載同一女生，他也有說那是他女友；
於偵訊時證稱：（會不會認錯曾○豪女友？）不會，我們交易好幾次，都是同一個女的，而且他女朋友聲音粗粗的；
於第一審證稱：講話的聲音並沒有變，所以我認得出是林惠玉；
於原審證稱：（你有見過那個所謂曾○豪的女朋友？）有見過，沒有正面見過，都是在車上，我都是坐後座，這樣有幾次等語。
則林○儀於原審既稱未正面見過曾○豪女友，如何得以確定與曾○豪一同前去交易毒品之女友均係同一人且即為林惠玉？況曾○豪證稱其尚有其他女友，則通訊監察譯文中曾○豪稱要叫伊「七阿」將毒品送去，所稱之「七阿」，是否係林惠玉？即屬有疑。
⒉林○儀證稱民國104 年1月2日交易當日，因曾○豪在打手機，無法親自將毒品交給伊，轉而由在車上之女子交予伊等語。
惟104 年1月2日曾○豪與林○儀交易當日，最後一通電話係在17時39分16秒，依曾○豪證稱其與林○儀自約定交易至交易完成差不多30分鐘等情，則林○儀在曾○豪車上之時間，至多係同日17時39分至18時9 分間，而此期間曾○豪並無任何通聯電話，是並無林○儀所稱曾○豪在接電話，始需由車上曾○豪女友轉交毒品予林○儀之情。
⒊原判決就上開有利於林惠玉之證據，並未說明不予採信之理由，有理由不備之違法云云。
㈢惟按，證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
⒈原判決認定林惠玉與曾○豪係同居男女朋友；
林惠玉本身有施用海洛因且知曾○豪有販賣毒品行為；
於附表一編號2所示時間，曾○豪駕駛黑色CAMRY汽車，林惠玉坐於副駕駛座，一同至高雄市橋頭捷運站，在車上由坐在副駕駛座上之林惠玉將海洛因1 包交付林○儀，並向林○儀收取新台幣（下同）1000元等事實，係依憑林惠玉所為不利於己部分供述；
曾○豪、林○煌、林○儀之部分證述，並有附表四之通訊監察譯文等證據資以認定，另說明林○儀於第一審及原審改稱：與曾○豪只有交易一次、沒有正面見過坐於曾○豪汽車副駕駛座上之曾○豪女友、在曾○豪車上見到的女生與林惠玉長相差很多云云；
及曾○豪於偵訊、第一審及原審改稱：林惠玉並未經手海洛因及錢、當天與伊一起去的，是伊越南店的小姐云云，如何之不足採信，亦逐一剖析說明其理由（見原判決第5至9頁）。
核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。
上訴意旨對原判決之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執已經原判決捨棄不採之林○儀前揭證詞，爭執當時坐在副駕駛座之人非林惠玉云云，難謂係適法之第三審上訴理由。
⒉原判決另說明曾○豪於偵訊及第一審證稱：當時伊與同居人林惠玉一起開黑色的CAMRY 車到橋頭捷運站，到了之後，林○儀直接坐到後座，伊將毒品順手交給坐在副駕駛座的林惠玉，林惠玉順手交給林○儀，林○儀將1,000 元交給林惠玉，林惠玉再轉交給伊，伊當時交給林○儀的毒品就是透明夾鏈袋包著毒品，沒有其他包裝；
當時林惠玉是坐在副駕駛座等語。
林○儀於偵訊、第一審及原審證稱：伊打電話給曾○豪，要跟曾○豪買1000元海洛因，他說會叫他女朋友拿過來，到現場時是曾○豪開一台黑色 CAMRY的車載林惠玉來，他女友坐在副駕駛座，伊坐上他們車子後座，當時曾○豪好像在講電話或在忙，所以由曾○豪的女友拿1包海洛因給伊，伊拿1,000元給曾○豪的女友，曾○豪女友拿海洛因給伊時，是以透明夾鏈袋裝海洛因等語，並有附表四編號1 通訊監察譯文曾○豪稱：「對啊，我叫我七仔過去」等，資為認定林惠玉確有經手本件毒品交易之證據。
採證認事並無不合。
林惠玉既有經手本件毒品交易，則曾○豪當時究在講電話？抑或忙其他事，與事實之認定並無影響，原審就此部分未為說明，或贅為無益之調查，難認有理由不備及調查證據職權未盡之違法。
且卷查，依通訊監察譯文，曾○豪與林○儀通聯（即104年1月2 日17時39分16秒）後，同日18時33分曾○豪確有與他人通聯（原審卷第183 頁），於時序上與林○儀證述之情節，即無不合。
上訴意旨另以曾○豪與林○儀交易毒品時，曾○豪當時並沒有在講電話，自無委由林惠玉交付毒品並收取價金之必要云云，指摘原判決採證違法及有理由不備之情，亦非適法之第三審上訴理由。
⒊其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
三、上訴人林○煌部分 （即附表一編號5）：㈠本件原審審理結果，認上訴人林○煌有原判決事實欄一、㈢所載與曾○豪共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行；
因而維持第一審論林○煌以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年2月，及為相關沒收部分之判決，駁回林○煌在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
㈡上訴意旨略以：⒈依通訊監察譯文內容可知，林○煌客觀上僅是代購轉交，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，與共同販賣毒品之犯行尚屬有間，且原判決對於劉○琳與曾○豪毒品交易過程，林○煌究擔任何角色？何以該當共同正犯？為何無幫助犯之適用？並未說明理由，且對於林○煌第二審上訴理由之第2至4點均未予置理，有判決理由不備之違法。
⒉林○煌因有施用毒品惡習，自恃與曾○豪關係不錯，偶爾自曾○豪處取得免費毒品施用，曾○豪販賣甲基安非他命之對象為劉○琳，林○煌將曾○豪販賣之價格據實以告，實無因此取得免費毒品之理，是以單憑卷內筆錄，率爾推論林○煌必定因本件交易取得免費毒品為對價，顯悖於常情，不合證據法則云云。
⒊林○煌於偵查、審判均坦承犯行，毫無隱瞞，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用；
又林○煌縱僅自白幫助施用犯行，仍為一部不利於己之供述，亦應認有該條項減刑規定之適用，否則無異強迫需自白販賣犯行，始得邀減刑規定適用。
⒋林○煌係因同情女友處境，始代為接洽轉交毒品，劉○琳所購買之毒品數量甚微，交易價格非鉅，惡性及法益侵害程度非大，犯罪情況顯可憫恕，且同為交易行為，其宣告刑與曾○豪相較，竟多出3年2月，原判決有量刑輕重失衡之不當云云。
㈢惟按： ⒈證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。
原判決認定林○煌明知曾○豪有販賣毒品，且其主觀上有販賣毒品之犯意及營利意圖，於附表七所示時間，林○煌與劉○琳電話聯絡後，即與曾○豪電話聯繫，由曾○豪於附表一編號5 所示時間，前往林○煌位於高雄市○○區○○路00號住處前，將甲基安非他命1 包交予林○煌，由林○煌交予劉○琳，並向劉○琳收取價金6,000 元，轉交予曾○豪等事實，係依憑林○煌於警詢、偵訊、第一審所為不利於己之陳述；
曾○豪於警詢、偵訊及第一審之證述；
劉○琳於偵訊及原審之證述，及附表七之通訊監察譯文等，資以認定；
並就曾○豪於第一審改稱：林○煌只是介紹人，毒品及金錢都沒有透過林○煌轉交云云，如何之不足採信，亦剖析說明其理由（見原判決第9 至13頁）。
核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。
林○煌既有參與毒品交付及價金收取之販賣罪構成要件行為，且林○煌因該交易行為可由曾○豪獲取免費毒品施用之利益，其與曾○豪間就本件毒品販賣行為，自有犯意聯絡與行為分擔，原判決認定林○煌與曾○豪均為共同正犯，自無不合。
上訴意旨爭執林○煌僅是代購轉交，便利施用，與曾○豪不成立共同正犯云云，非適法之第三審上訴理由。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
原判決已說明林○煌於第一審及原審均否認販賣第二級毒品犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，自無該條項規定適用，並無不合。
上訴意旨仍爭執其有該條項規定適用云云，與得上訴第三審之法定要件不合。
⒊刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。
又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。
原判決已說明林○煌於審判中均否認販賣第二級毒品犯行，且其明知曾○豪販賣甲基安非他命行為，乃屬重罪，猶甘為之穿梭交付毒品及收取價金，犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形，且其犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕而得酌量減輕之理由，自無刑法第59條規定適用；
並就第一審審酌林○煌明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣甲基安非他命以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，惟考量林○煌所販賣甲基安非他命之交易數量、金額非鉅，暨斟酌林○煌均否認犯行之犯後態度，兼衡林○煌之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月之量刑審酌及所量處之刑，認為並無違法不當，而予維持，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，亦無不合。
且卷查，曾○豪（於本件構成累犯）雖與林○煌共犯附表一編號5之販賣第二級毒品犯行，惟曾○豪於偵查及審判中均自白，經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並予先加後減，量處有期徒刑4年，與法並無不合。
上訴意旨仍執其有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，及其犯罪情況顯可憫恕，指摘原判決未適用法則及量刑輕重失衡云云，非適法之第三審上訴理由。
⒋其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人林惠玉、林○煌之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 五 日
Ｅ
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