最高法院刑事-TPSM,105,台非,211,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○二年十月十七日第一審確定判決（一○二年度易字第九九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度調偵字第一八四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。

二、被告杜育森前於84年、85年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以97年度聲字第318 號裁定合併定應執行有期徒刑16年1 月確定，發監執行後，於95年9月5日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為101年5月28日。

然被告於假釋期間之100年11 月13日、100年11月23日、100年12月26日、101年2月25日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以103 年度訴字第73號分別判處有期徒刑7月、5月、1年，於103年11月17日判決確定。

復經法務部於104年3月18日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

三、本件被告於 101年11月26日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以102 年度易字第990 號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

二、查本件被告杜育森經核有檢察總長非常上訴理由內所載之犯罪科刑執行情形，嗣遭法務部撤銷假釋，應執行殘刑各情，有台灣高等法院台南分院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書等在卷可稽，堪認無訛。

被告於民國一○一年十一月二十六日犯本案詐欺取財罪時，其於八十四、五年間所犯侵占等罪所處之有期徒刑應均尚未執行完畢，原審未及審酌而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有違誤。

非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，洵有理由。

案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，一０三年六月十八日修正前刑法第三百三十九條第一項、刑法施行法第一條之一，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 五 日
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