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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九四○號
上 訴 人 蕭毓仁
選任辯護人 張豐守律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年一月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一六二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第八五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處上訴人蕭毓仁共同販賣第一級毒品罪刑（共二罪，第一審事實欄一之㈠、㈢）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品（共二罪，均處有期徒刑）。
又維持第一審論處其販賣第二級毒品罪（一罪）；
共同販賣第一級毒品未遂罪（一罪）各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及憑以認定之理由，並對如何認定：上訴人在警詢、偵查及審理中之自白，與事實相符，而可採取；
共同被告林耑安及證人周漢卿、廖仁男、羅世瑋分別在警詢、偵查及審理中之證詞，可以採取；
上訴人四次犯行，其犯罪情節，均無因特殊原因或環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，縱量處法定最低刑仍嫌過重之情形，無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用；
已依據卷內證據資料及調查證據之結果，予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
再查：刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
再是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。
原判決認上訴人之犯罪情狀，難認客觀上有何足以引起一般人同情，無適用上開規定之餘地，已詳敘所憑之理由（見原判決第十三至十五頁），核屬原審量刑職權之行使，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，自不得任意指為違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞對原審量刑之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
Ｑ
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