最高法院刑事-TPSM,105,台上,2258,20160908

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二五八號
上 訴 人 林杰賦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○五年五月十七日第二審判決（一○五年度上訴字第一九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度偵字第二六五○、六七九四、六七九五、七○七五、九七一五、一○四年度營偵字第八八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林杰賦有其犯罪事實欄即其附表編號1 至10所載販賣第三級毒品愷他命予李思緯、許志祥及蘇定國共十次，暨原判決附表編號11所載與吳宇盛共同販賣愷他命予蘇定國一次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品（下稱修正後販賣第三級毒品罪）共三罪（即原判決附表編號8 至10部分）、修正前同條例第四條第三項之販賣第三級毒品（下稱修正前販賣第三級毒品罪）共七罪（即原判決附表編號1至7部分）及同條項之共同犯修正前販賣第三級毒品一罪（即原判決附表編號11部分），並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別處如原判決附表編號1至11所示二年八月至三年十月不等之有期徒刑，暨諭知相關之沒收及抵償，復合併定其應執行之刑為有期徒刑四年十月，及宣告應執行相關之沒收及抵償，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊在警詢、偵查及第一、二審均已坦承犯罪，且伊販賣愷他命之數量、次數及所得等情節均屬輕微。

乃原判決於量刑時並未審酌上情，就伊所犯各罪所量之刑及定應執行之刑均屬過重，有違罪刑相當原則。

㈡、原判決以第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑為不當，因而將第一審判決撤銷，並將伊所犯修正前、後之販賣第三級毒品罪均提高刑度，各處二年八月至三年十月不等之有期徒刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑四年十月，顯然違背刑事訴訟法第三百七十條之上訴不利益變更禁止原則云云。

惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、本件原判決就上訴人所犯如原判決附表編號1至7、11所示修正前販賣第三級毒品共八罪（該罪法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣〈下同〉七百萬元以下罰金），及上訴人所犯如原判決附表編號8 至10所示修正後販賣第三級毒品共三罪（該罪法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金），均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，而就該十一罪分別量處如原判決附表編號1 至11所示二年八月至三年十月不等之有期徒刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑四年十月，核其所處之刑及所定應執行之刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然違背比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨對原判決所量處各罪之刑及所定應執行之刑，徒憑己意，任意指摘原判決量刑及所定之執行刑過重云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第三百七十條第一項固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

學理上稱為上訴禁止不利益變更原則；

然依其但書之規定，倘因原審判決適用法則不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較原審判決為重之刑。

又此所稱法則，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。

原判決認第一審判決適用刑法（總則）第五十九條關於犯罪情狀顯可憫恕得酌減其刑之規定，減輕上訴人之刑責，係適用法條（法則）不當，因而撤銷第一審科刑之判決，改判量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑（含最後所定應執行之刑），經核與刑事訴訟法第三百七十條第一項但書規定無違，自不得任意指為違法。

上訴意旨就原審前揭適法之論斷，暨量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審依據刑事訴訟法第三百七十條第一項但書規定所為適法之論斷，暨量刑職權之適法行使，任意指摘為不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 九 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十 日
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