最高法院刑事-TPSM,105,台上,2822,20161102

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八二二號
上 訴 人 鍾仁富
宋立偉
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一四九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二二八四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（累犯）之判決，又維持第一審論處上訴人甲○○上開罪之幫助犯罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。

上訴人等不服提起上訴。

惟查：（一）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1、原判決依憑乙○○於第一審之自白，證人鍾翔如、卓育伶（共同經營者，均經第一審另案判刑確定）、陳怡安（美容師）、莊志忠（男客）之證述，招客網頁等證據資料，另依憑甲○○之部分白白，乙○○之證述，「沐鑫美容坊」營業登記資料、「臨檢紀錄表」（上有甲○○表弟「宋承翰」簽名）等證據資料，詳為說明乙○○有共同經營「沐鑫美容坊」容留女子與他人為猥褻之行為；

甲○○知情而同意擔任名義負責人而為幫助之犯行；

並對其等否認犯行，乙○○辯稱有要求美容師不得作色情按摩云云，甲○○辯稱未至該店，不知有從事色情按摩云云，及陳怡安改稱係其私下為男客打手槍云云，均不足採，予以指駁、說明。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。

2、原判決並非僅憑警方之「臨檢紀錄」上之記載及「宋承翰」簽名而為乙○○不利之認定。

至招客網頁縱非乙○○所開設，亦不影響原判決所為其係共同經營者之認定。

另甲○○任名義負責人是否獲有利益與其幫助犯行成立無關。

3、乙○○上訴意旨以招客網頁非其開設、陳怡安已證係其私下所為、原判決僅憑臨檢紀錄表及其上「宋承翰」之簽名，即為其不利之認定等；

甲○○上訴意旨以其未獲有利益，可見其不知情等；

指摘原判決採證違背證據法則云云。

係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

（二）、刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。

原判決已敘明第一審判決就甲○○之犯行量處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，業於理由內具體說明其審酌之依據及理由，並無裁量權濫用或失之過重之情形等旨（原判決第九頁）。

經核第一審已以行為人之責任基礎，依卷內資料，詳為審酌刑法第五十七條所列各款情事予以量刑，原審予以維持，核無濫用權限之違法。

甲○○上訴意旨指摘量刑過重。

係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，非適法之上訴第三審理由。

綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
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