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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○三七號
上 訴 人 吳財富
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○五年二月二十三日第二審判決（一○五年度上訴字第九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度撤緩毒偵字第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
次按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。
而第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。
刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。
所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。
二、本件原判決以上訴人吳財富不服第一審論處其施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，提起第二審上訴，其第二審上訴書狀雖謂：㈠上訴人於民國一○二年間，有台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）一○二年度偵字第一○二○一、一一○五七號詐欺案及本案，同時繫屬於台南地檢署，並由同一檢察官承辦。
該二案件之偵查期間，承辦檢察官曾表示要給上訴人一個機會，上訴人因而坦承該二案件之全部犯行，嗣該檢察官對上開詐欺案提起公訴，對本案則以一○二年度毒偵字第七五六號處分書為緩起訴處分。
上訴人於受該緩起訴處分後，於一○二年至一○四年間，均按時向有關單位報到，並在台南療養院完成勒戒療程，未再犯任何過錯，詎上開詐欺案件經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以一○三年度易字第一一二四號刑事協商判決處刑後，本案並經檢察官提起公訴，由台南地院判處有期徒刑八月，從此過程觀之，可知上訴人遭撤銷前揭緩起訴處分，實係原承辦檢察官疏忽所致；
㈡上訴人近年來均努力工作，目前從事便當生意，有家庭需要照顧，縱本案屬法定最輕本刑為有期徒刑六月以上之罪，且有累犯加重情形，惟參酌前開緩起訴處分遭撤銷之始末，本案犯行對他人生命、身體、財產等法益尚無重大實害，及上訴人於犯罪後已坦承犯行等情狀，請依刑法第五十九條規定酌減其刑，並判處得易科罰金之徒刑等語，但以：㈠本案原由台南地檢署檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二第一項第六款、第八款規定，以一○二年度毒偵字第七五六號處分書為緩起訴處分，緩起訴期間自一○二年七月二十二日起至一○四年七月二十一日止，共二年，嗣雖由檢察官依職權送請再議，然經台灣高等法院台南分院檢察署檢察長於一○二年七月二十二日，以一○二年度上職議字第二五八二號處分駁回再議而確定，後上訴人於前揭緩起訴期間內，因故意犯前開本刑為有期徒刑以上之修正前詐欺取財罪，經台南地檢署檢察官提起公訴後，同署檢察官乃依職權而於一○四年七月七日，以一○四年度撤緩字第一八一號處分書撤銷原緩起訴處分，上訴人雖對之聲請再議，但經台灣高等法院台南分院檢察署檢察長於一○四年七月二十二日，以一○四年度上聲議字第一○七四號處分駁回再議而確定，有前開緩起訴處分書、處分書、起訴書、撤銷緩起訴處分書在卷可憑；
㈡依卷附台南地檢署檢察官一○二年度偵字第一○二○一、一一○五七號起訴書及台南地院一○三年度易字第一一二四號刑事協商判決書記載，上訴人係與鄭祺嬿等人共同犯修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，其犯罪期間自一○一年五月起至一○二年八月三十一日止，上訴人與鄭祺嬿等人就各自所犯之多次詐欺取財行為，又係基於同一目的與概括犯意，在密接之時地，以相同方式侵害同一法益，屬集合犯而應論以一罪，是上訴人係在本案緩起訴期間內故意更犯該詐欺取財罪，該罪之法定刑復係「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，檢察官乃依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款規定，撤銷上訴人之前開緩起訴處分，於法並無違誤；
㈢本案上訴人既因另涉犯前開詐欺取財罪而經檢察官提起公訴，依上開規定自應撤銷其緩起訴處分，縱認上訴人係因承辦檢察官表示願意給予機會，而坦承前開詐欺取財犯行，亦係本於自由意志所為，況上訴人於該詐欺案件在第一審法院審理時，亦為認罪之表示，並與檢察官在審判外達成協商之合意，同意受有期徒刑五月之判決，有前揭刑事協商判決書在卷可稽，實難認原承辦檢察官有何疏失可言，上訴人空言前揭撤銷緩起訴處分為不當云云，顯不足採；
㈣、第一審業已以上訴人之責任為基礎，於毒品危害防制條例第十條第一項之法定刑度內量刑，並已具體審酌刑法第五十七條所列情形，而就上訴人之本案犯行，於依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後，量處有期徒刑八月，顯無失之過重情事，自不得遽指為違法；
㈤上訴人前於九十七年間即曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，本案並非其第一次施用毒品而遭警查獲，上訴人又有多次犯罪前科紀錄，有刑案資料查註紀錄表可按，是其本案犯行，顯無情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第五十九條酌減其刑之情狀存在，第一審未依刑法第五十九條規定減刑，核無不當。
因認上訴人第二審上訴意旨所指，或業經第一審判決審酌在案，或不足採憑，或純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，因認其第二審上訴不合法定程式，而予以駁回。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
三、上訴人上訴意旨仍執前詞，並謂：㈠原判決係依刑事訴訟法第三百六十七條規定駁回上訴人之第二審上訴，然依該法條規定，須上訴人有「上訴書狀未敘述理由」及「審判長應定期間先命補正而未補正」等情況，始得駁回上訴。
事實上，上訴人之第二審上訴狀既已具完備之上訴理由，縱認該上訴狀理由欠備，亦應先命上訴人補正，原審卻未通知上訴人補正，即逕行判決駁回上訴人之上訴，顯有違誤。
㈡原審未經言詞辯論，逕行駁回上訴人之第二審上訴，已侵犯上訴人憲法所保障之聽審權，又未給予上訴人對量刑事由表示意見及最後陳述之機會，當然違背法令。
㈢、依「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」第三點規定，是否為緩起訴處分，應考量日後撤銷緩起訴處分之可能性，審慎為之。
是本案檢察官撤銷原緩起訴處分有無違反誠信原則之適用？得否以此作為量刑之參考？本案是否可適用刑法第五十九條規定酌減其刑？均屬實體上應調查之事由，原審未經言詞辯論，即逕行判決駁回上訴人之第二審上訴，洵難謂為適法。
㈣、上訴人因犯前開詐欺案件，而於一○二年五月二十二日遭檢察官拘提到案，故在此之後，上訴人與其他共犯就未曾有同樣之犯行，是該案即非於前開緩起訴期間內所犯，第一審法院一○三年度易字第一一二四號刑事協商判決所認定之上訴人最後犯罪時間，實屬有誤，且此情倘若無訛，本案檢察官即無依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款規定，撤銷上訴人前開緩起訴處分之理由等語。
四、惟查：㈠按第二審法院認為上訴書狀未敘述具體理由，而依刑事訴訟法第三百六十七條前段以判決駁回之者，依同法第三百七十二條規定，得不經言詞辯論為之。
原判決既依前開規定從程序上駁回上訴人之第二審上訴，自得不經言詞辯論為之。
又依刑事訴訟法第三百六十一條第三項、第三百六十七條規定，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正問題。
至有無敘述理由，第二審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；
至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。
亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由是否可取，為實體審理及判斷；
如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之。
原判決既以上訴人之上訴理由書狀，雖有記載上訴理由，惟並未具體指摘第一審判決有何違背法令之情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法律上之程式，未經命補正程序，即予駁回上訴。
揆諸上開說明，於法並無不合。
上訴意旨㈠、㈡、㈢以：原審既認上訴人所提第二審上訴理由狀未敘述具體理由，卻未先通知上訴人補正，即不經言詞辯論，逕行判決駁回上訴人之上訴，已侵犯上訴人之聽審、表示意見等權利及最後陳述之機會，顯然違法云云，係徒憑己見而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡其餘上訴意旨，或仍執陳詞，漫事指摘，或對本案檢察官撤銷上訴人前開緩起訴處分是否適法，為實體上之爭執，而未依卷內證據資料，對原判決以其第二審上訴書狀並未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，為具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
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