最高法院刑事-TPSM,105,台上,3065,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○六五號
上 訴 人 王政權
洪義清
洪志威
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年六月九日第二審判決（一○四年度上訴字第二八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一二九六二、一六八五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王政權、洪義清、洪志威部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人洪志威及依想像競合犯規定，從一重論處上訴人王政權、洪義清共同販賣第三級毒品罪刑（洪義清為累犯），並諭知沒收抵償之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：依民國一○五年七月一日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

三、原判決事實就上訴人等共同販賣第三級毒品愷他命所得金額，先係認定「王政權將上開第三級毒品愷他命七十二包販賣予該姓名年籍不詳之買主，並當場收取價金八十五萬元，王政權於上開交易後，當場從中抽取新台幣（下同）五萬元交予洪志威作為報酬，其餘八十萬元則悉數交予洪義清收受，洪義清再從中抽取十萬元予王政權作為其報酬」（見原判決第四頁第二一至二五行），後則載述經警前往「王政權住處及其所有車號000-0000號自小客車內查扣如附表編號五所示之物及販賣愷他命所得六十萬元，另在洪義清所有車號0000-00 號自用小客車內查扣如附表編號六所示之物及販賣愷他命所得十八萬元」（見原判決第五頁第一至五行）。

既認定王政權就販賣毒品所得金額分得十萬元，則為何自其住處及小客車查扣犯罪所得六十萬元？不無矛盾。

而原判決理由雖記載「扣案七十八萬元（其中五十萬元則係於王政權住處查扣，為洪義清事後交予王政權追回上開毒品所用，另於王政權住處扣得十萬元，均為其等販賣第三級毒品愷他命之所分之款）」（見原判決第十八頁第二十至二十三行），但對該五十萬元係洪義清事後交予王政權以追回販出毒品所用，並未說明所憑證據及認定之理由。

且如欲追回販出之毒品，為何洪義清不將分得之七十萬元全數交予王政權？卻僅交予五十萬元，亦有疑問？究竟上訴人等分得販賣毒品所得金額各若干？原審未予調查釐清，並就各人實際分受所得財物為沒收，竟判決就扣案七十八萬元於上訴人等罪刑項下均諭知沒收，而就未扣案之七萬元，諭知上訴人等應連帶沒收及抵償，尚嫌速斷，且與本院上開見解有違，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨雖未為上開指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王政權、洪義清、洪志威部分，有撤銷發回更審之原因。

又刑法關於沒收之條文已修正公布施行，於更審判決時，應注意適用。

另本案毒品，係分由內政部警政署刑事警察局及高雄市凱旋醫院鑑定（見偵㈠卷第三一至三五頁），原判決誤認係法務部調查局鑑定（原判決書第七頁），應一併注意更正。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 謝 靜 恒
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
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