最高法院刑事-TPSM,105,台上,3066,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○六六號
上 訴 人 陳成祿
選任辯護人 蔡茂松律師
上 訴 人 林意凱
原審辯護人 林柏男律師
上 訴 人 陳啟川
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月十日第二審判決（一○三年度上訴字第三○五三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二七七○三、三○八七一號，追加起訴案號：一○二年度偵字第三○六七六號、一○三年度偵字第二二○○號），陳成祿、陳啟川提起上訴，林意凱由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人陳成祿部分⒈上訴人陳啟川、林意凱僅向其稱欲製造安眠藥、喉片，並非第三級毒品一粒眠，其主觀上並不知悉被委託製造物之主原料為「硝甲西泮」，原判決對上訴人陳啟川、林意凱有利其之證言，僅泛言為迴護之詞，並未敘明所憑認定之理由，顯有判決不備理由之違法。

又其僅負責代購副原料之食品添加物，非專屬一粒眠之製造材料，況硝甲西泮原料半成品是否另可供其他用途，非製造一粒眠之唯一原料；

且本案各項文書及扣押物品，僅能證明其有客觀製造行為，陳啟川誆稱事後曾告知委託製造者為一粒眠，並無補強證據，均不得採為不利於其之證據。

⒉原判決認陳啟川於民國一○二年十一月二十一日偵查、林意凱於一○二年十二月九日偵查、第一審一○三年五月六日審理所為之證詞，與卷證資料不符（原判決第十八頁），惟未說明有何不符，有判決理由不備之違法。

⒊原判決引用陳啟川於一○二年十一月二十一日偵查所證「我請他製造時沒有說到是一粒眠，但是他是藥師，有專業知識，我認為他知道」為證據。

然陳啟川該次筆錄並無上開陳述；

又林意凱自行攜帶原料製造，其未曾提供原料，原判決認定林意凱提供之原料為十七公斤，均有認定事實未憑證據之違法。

⒋原判決以其具藥師執照，且社會大眾均可自網路上輕易查知「028」及「5」屬一粒眠之代號及其藥錠成品之相關照片為理由，逕論其有共同製造第三級毒品之犯罪故意，純屬原審主觀之臆測，尚欠實據，有判決不備理由之違法。

⒌其以每顆新台幣（下同）0.3元、0.2元之代價製造錠劑，與實務案例上代工製造第三級毒品「一粒眠」之酬勞動輒高達每顆1.2至1.5元情形相去甚遠，原判決認定顯有違經驗法則。

⒍原判決將陳啟川所證「因陳成祿有藥師執照，故認陳成祿明知受委託製造之物為一粒眠」之個人意見或推測之詞，採為認定其有罪之證據，違背證據法則。

⒎陳啟川供稱透過孫○鴻、林意凱聲稱經鄭○爐之介紹，惟其根本不認識孫○鴻或鄭○爐，而該二人於本件偵、審程序從未到案說明，原審未調查釐清是否真有其人其事，於欠缺補強證據情形下，逕採彼二人片面說詞為其不利之認定，有未盡調查能事及判決理由不備之違法。

⒏本案僅在陳啟川處扣得一粒眠十三包（共二十四萬一千零七十五顆），在林意凱處扣得半成品三罐、成品五十六顆等物，原判決僅憑彼二人證詞，遽論其與陳啟川共同製造二百五十萬顆、與林意凱共同製造一百五十四萬顆，且均流入市面，危害社會安全，而論處重刑，認事量刑顯非適法。

⒐原審詢問陳啟川交付一百二十五萬元之製毒相關費用予其後，並未詢問其之意見，卻說明其在庭聽聞未有任何反應，認定事實顯有未憑證據及判決理由不備之違法。

⒑原判決認定犯罪所得引用之陳啟川、林意凱之證詞（原判決第二五、二六頁）部分，審判長於一○四年十一月十九日之審判程序中，未依該證據之性質，對其及選任辯護人提示或告以要旨，即逕採為判斷之論據，難謂與法無違。

⒒原判決將數罪併罰案件中，個案之論罪證據，籠統為整體之評價，採證違背證據法則。

且其在法律上無自證無罪之義務，縱因無法對所為辯解舉證，亦不得為不利之認定。

㈡陳啟川部分：一粒眠成品約二百五十萬顆均未遭查扣及化驗，如何確認含有硝甲西泮毒品成分？原審未詳為調查，即逕行判決，並作為其量刑之依據，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢林意凱部分：未扣案一粒眠一百五十四萬顆是否有瑕疵，原判決對此未予認定，此涉犯罪既未遂之認定，並可從輕量刑。

且鄭○爐稱系爭一粒眠不在國內販售，原判決未予查明，有理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處陳啟川、陳成祿、林意凱共同製造第三級毒品各罪刑（陳成祿二罪，陳啟川為累犯）暨沒收。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：陳啟川、林意凱之自白與事實相符；

陳啟川、林意凱所述有關委託陳成祿代工之動機、陳成祿之主觀認知、代工之報酬、已製造完成之一粒眠之數量等證詞，何者可採、何者不可採；

陳成祿知悉代為製造之藥錠為一粒眠；

陳成祿與林意凱共同製造完成無瑕疵之一粒眠約為一百五十四萬顆；

陳成祿與陳啟川共同製造完成之一粒眠為二百五十萬顆；

陳成祿使用陳啟川提供之「028」及「5」之打錠頭後即取下收藏，使用林意凱交付之打錠頭後，即要求林意凱攜回，可認其知悉該打錠頭符號，係屬一粒眠之意義；

上開未扣案已製造完成之一粒眠確含有硝甲西泮成分；

陳成祿否認犯罪之辯詞，不足採信；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

另毒品危害防制條例第四條第三項規定於一○四年二月四日修正公布施行，製造第三級毒品罪之法定刑，由修正前之「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。

比較新舊法結果，以舊法有利於上訴人等，應適用舊法。

原判決雖漏未說明，但原判決於撤銷第一審判決後，量處陳成祿有期徒刑五年六月，另說明對陳啟川、林意凱依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而分別量處有期徒刑三年十月、三年，顯係依舊法為判決。

該項疏漏於判決結果不生影響，應予補正。

次查：㈠陳啟川係於一○二年十二月六日偵查中證稱「我請陳成祿製造時沒有說到是一粒眠，但是他是藥師，有專業知識，我認為他知道」等語（見偵二七七○三卷第二一一頁），原判決誤植為一○二年十一月二十一日偵查所陳（見原判決第十一、十二頁），因不影響判決之結果，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈡原審於一○四年十一月十九日審理程序，已就陳啟川、林意凱之證詞逐一提示並告以要旨後，詢問陳成祿及選任辯護人之意見（見原審卷㈡第一五二頁背面），陳成祿爭辯原審未踐行提示相關證據程序，顯與卷內資料不符。

㈢陳成祿於第一審準備程序供承之代工款，合計為一百二十五萬元（見第一審二○九一卷㈡第三九頁背面），與陳啟川於一○二年十二月六、十六日偵查中及第一審一○二年十二月二十三日準備程序，供稱委託陳成祿之代工款為一百二十五萬元相符（見偵二七七○三號卷第二一一頁、二七一頁反面、第一審二○九一卷㈡第四○頁反面），則原判決認定陳成祿報酬數額，洵屬有據。

至於陳啟川於原審審判程序關於一百二十五萬元均已交付陳成祿之供述，係於詢問犯罪事實之程序所陳，原審自無庸針對陳啟川之供述詢問陳成祿之意見（見原審卷㈡第一五八頁背面）。

而原判決理由記載「陳成祿在庭聽聞亦未有任何反對之意見」（見原判決第二六頁），縱有未合，亦於判決無影響，自非得據為合法上訴第三審之理由。

㈣原判決非因陳成祿無法證明其所辯解事項，始為其不利之認定。

陳成祿上訴爭辯原判決違反被告不得自證無罪之義務，顯非屬實。

四、上訴意旨或未依據卷內資料具體指摘原判決違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原判決採證認事之職權行使，及於判決無影響之枝節等事項，任意指摘，難謂已符合首開法定上訴要件。

上訴人等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 謝 靜 恒
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
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