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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○九八號
上 訴 人 潘忠梁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年九月六日第二審判決（一○五年度上訴字第一八三六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人潘忠梁施用第一級毒品累犯罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。
就該罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：上訴人就本件犯罪於未被發覺前，自首而受裁判，符合刑法第六十二條前段之規定，而減輕其刑；
上訴人之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；
均已依據卷內資料予以說明。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
復查刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而就上開犯罪為量刑，並無不當，而予維持之理由，既未逾越法定刑度，復無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
又查上訴人前於民國一○一年間犯施用第一級毒品罪，經台灣台北地方法院一○一年度審訴字第一一三七號判決判處有期徒刑七月確定，在一○三年三月二十七日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
則其所犯本罪所處之刑，不符緩刑之要件，原判決未為緩刑之宣告，並無違誤。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審未依上開規定酌減其刑，要有未合；
且其自首而受裁判，原審量刑過重云云，對原審自由裁量之職權行使，任意指摘；
另徒憑己見，謂原審未宣告緩刑，尚有未合，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。
上訴人所犯，與上開施用第一級毒品重罪有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。
五、上訴人不合緩刑之要件，且其上訴既從程序上駁回，請求酌減其刑，及宣告緩刑，均無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 謝 靜 恒
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
Ｑ
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