最高法院刑事-TPSM,105,台上,3100,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一○○號
上 訴 人 余永甯
選任辯護人 李國煒律師
上 訴 人 林鈵傑
選任辯護人 楊國宏律師
丁昱仁律師
上 訴 人 林秀霞
選任辯護人 吳西源律師
蕭仰歸律師
游孟輝律師
上 訴 人 ○○實業有限公司
代 表 人 林傑文
上 訴 人 許忠興
分 別
選任辯護人 蕭仰歸律師
游孟輝律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○三年度金上重訴字第一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一五四六七、一六九八四、一七五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人余永甯違反銀行法及上訴人林鈵傑、林秀霞、許忠興部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件余永甯、林鈵傑、林秀霞、許忠興上訴意旨略以：㈠余永甯部分： ⒈其於原審已否認有與林鈵傑、林秀霞、許忠興共同違反銀行法，並辯稱本件純係林鈵傑或林秀霞、許忠興以後金養前金，又不准會員退費，顯屬無返還本金意圖之詐欺行為，無違反銀行法餘地。

○○國際有限公司（下稱○○公司）及○○實業有限公司（下稱○○公司），均係以健康食品套組向投資人推廣行銷計畫，無因而獲高利情事，與銀行法之非法收受存款要件不符，且其有請受害人對林秀霞等人提告詐欺，並向主管機關檢舉，顯非彼等之共犯。

原判決就上開有利其之辯解，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒉其於原審聲請傳喚證人王○珍、調閱○○國際開發有限公司（下稱○○公司）之不起訴處分書，證明其設計之傳銷計畫並無違法，而○○公司之車馬費制度與本案○○公司、○○公司相同，證明並非其所創，而係林鈵傑、林秀霞、許忠興自行套用，與其無關，原審未予調查說明，有判決理由矛盾、不備之違法云云。

㈡林鈵傑部分：原判決既認定上訴人等四人間參與程度不同，是否與被害人和解、有無坦承犯行，亦均不一，然就上訴人等四人所犯相同罪名，卻均量處有期徒刑三年，顯悖比例、平等原則，濫用裁量權而違反量刑法則。

其未立即與被害人和解或清償更高額金錢，係銀行帳戶遭凍結之結果，非故意不清償。

原判決未適用刑法第59條酌減其刑或諭知緩刑，亦有不適用法則之違法云云。

㈢林秀霞、許忠興部分：⒈其二人於民國101年3月15日至律師事務所請教余永甯規劃之獎金制度後，始知有違反銀行法問題，立即於同年月20日即於檢警偵辦前，接受退會、退費，並停止發放車馬費。

其二人對獎金制度不懂，誤信余永甯設計之制度為合法，對余永甯實際操作之獎金制度不知情，其二人供述並無矛盾，林秀霞在○○公司籌備時即要求要有業績才可領取車馬費，其等無違反銀行法之故意，亦無與余永甯有違反銀行法之共同犯意聯絡或行為分擔。

原判決事實認定有誤，採證違反證據法則，且未敘明認定犯罪事實所憑之證據。

⒉原判決認其二人均係○○公司之負責人，違反銀行法第29條第1項規定，應依同法第125條第3項、第1項前段規定論處罪刑。

然主文僅記載「共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」，漏未記載「法人之行為負責人」。

其宣告之罪名與適用法律並不一致，而有主文與事實、理由矛盾之違法。

⒊原判決以當事人均不爭執余永甯等人於偵查中未經具結之陳述，認有證據能力，並援為判決基礎。

未審酌該等陳述是否具有「特信性」、「必要性」；

就非供述證據，誤引無關之傳聞法則規定，認有證據能力；

均有適用法則不當之違法。

⒋○○公司登記資料並無林秀霞為該公司經理人之記載，則原判決認定林秀霞係執行該公司經理人職務，即與卷內證據不符，而有理由矛盾。

原判決未依刑法第31條第1項但書規定，對林秀霞減輕其刑，法律適用，於法有違。

⒌原判決事實未記載銀行法第29條之1 規定以收受存款論之構成要件，理由欄之論斷說明，即失依據。

而主文亦未明確諭知其非法經營銀行業務之類型，而有違法。

⒍○○公司係於101 年3月6日設立登記，該公司成立前，若有違反銀行法行為，似非基於○○公司實際負責人所為之行為，則其等於○○公司成立前之行為，○○公司不可能犯銀行法之罪，乃原判決理由未詳予分別認定說明，或逕認均該當銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，似有疏漏，有判決理由不備或理由矛盾之違法。

⒎證人林○抒因不滿林秀霞不同意其全部退費，證詞偏頗；

石○鳳、賴○儀證詞與事實不符，均不可採；

證人鄭○茹等僅證稱余永甯於說明會中表示：繳交新台幣（下同）3 萬元後，每月可領取3,000元車馬費共2年，但未證述係林秀霞所言；

依證人呂○治、張○雲、許○蘭、蔡○雪、高○雯、林○華、顏○緞、張○微、陳○茹、徐○絨、王○生、尤○娟、魏○之證述可知，林秀霞自始即要求要有業績才能領取業績獎金，原判決採取證人片段證詞，為不利其等之認定，有證據上理由矛盾、採證違反經驗及論理法則之違法。

⒏其等辯護人於原審已陳明：○○生物科技股份有限公司（下稱○○公司）係相當優良之生技公司，於101 年間準備申請上櫃，其產品具相當價值，自101年3月起接受○○公司訂貨，生產一組與市價30,000元相當之系爭產品。

原判決卻認該產品係虛化，並認其等聲請傳喚證人陳○福、尤○娟以證明系爭產品有相當合理市價為無必要，顯違經驗法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於余永甯違反銀行法及林鈵傑、林秀霞、許忠興部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，分別從一重論處其等共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務各罪刑（余永甯二罪、林鈵傑、林秀霞、許忠興各一罪。

主文均漏載「法人行為負責人」，應予補正）。

就得上訴之重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：所採供述及非供述證據，均有證據能力；

上訴人等否認犯罪之辯詞，均不可採；

如原判決事實所載「直效行銷拓展計劃」、「○○業務人員獎金制度」等，均係余永甯規劃、設計，並負責對外解說，其分別與林鈵傑及林秀霞、許忠興有非法經營銀行業務之犯意聯絡與行為分擔；

證人呂○治、蔡○雪、許○蘭、顏○緞、王○生、陳○茹、張○雲、高○雯、徐○絨、尤○娟、魏○、林○華、張○微之證言，皆不足為有利林秀霞、許忠興之認定；

上訴人等四人所為，與詐欺取財要件有間；

其等均有本件違反銀行法之犯意與犯行，均為共同正犯；

余永甯事後有無向犯罪偵查機關檢舉林鈵傑等人犯行，與其有無本件犯行之認定無涉；

本件犯罪之情狀，不符刑法第59條酌量減輕其刑要件，無該條規定之適用；

林秀霞、許忠興請求傳喚證人陳○福、尤○娟部分，並無必要；

均已依據卷內資料予以指駁與說明。

又查：㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意該傳聞證據可作為證據。

如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備同法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。

原判決既說明當事人就證人許○蘭等人於偵查中未經具結之證述，不爭執其證據能力，因認經當事人默示同意而有證據能力。

其未說明各該供述證據如何具「特信性」或「必要性」，依上說明，難謂有何違法。

另原判決已說明非供述證據部分，並無實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得者，因認有證據能力，核亦無違誤。

㈡按銀行法第125條第3項係處罰法人之「行為負責人」，自不以公司登記資料所載之公司負責人為限。

原判決既認定林秀霞係實際執行○○公司經理人職務之人，依上開規定處罰○○公司之行為負責人，即無不合。

㈢原判決事實已認定林秀霞、許忠興分別為○○公司之實際負責人及董事，該公司有銀行法第29條之1 所指「以收受存款論」之行為（見原判決第9、11、13頁），而有同法第125條第1項前段犯行，理由說明其二人與無身分之余永甯應共同依銀行法第125條第3項、第1項前段規定分別論處罪刑，並無事實未認定，理由有說明之矛盾。

又原判決事實既認定林秀霞、許忠興為銀行法第125條第3項所指「法人之行為負責人」，理由亦有說明，則其主文雖漏未記載，但於判決結果不生影響，自應予以補正。

尚不得執為適法上訴第三審之理由。

㈣林秀霞、許忠興於○○公司101年3月6 日設立登記前之違反銀行法第29條第1項之行為，亦應依同法第125條第1項前段論處罪刑。

原判決既認該罪具實質上一罪之集合犯關係，雖未細分該公司成立前後所犯罪名，於判決結果不生影響，亦難執為適法上訴第三審之理由。

㈤依余永甯於原審提出之聲請調查證據狀載，係欲以台灣新北地方法院檢察署○○公司之不起訴處分書，證明「只要業務及財務獨立運作，車馬費制度並無銀行法罪行」等語（原審卷三第73頁），惟上訴人等有本件違反銀行法事實，業據原判決認定明確，則原審未說明不調閱與本案不相關，而無調查必要之他案處分書，難認有何違誤。

另遍查全卷未見余永甯曾聲請傳喚證人王○珍及說明其待證事實為何；

而依原審審判筆錄所載，審判長詢以尚有何證據請求調查，余永甯及其辯護人均回答「無」（見原審卷六第54頁），則原審未予傳喚王○珍，無何違法可言。

㈥刑之量定屬法院得依職權自由裁量範疇。

原判決說明以林鈵傑之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，且已量處該罪之法定最低度刑，無違背正義可言，自難指為違法。

又其受有期徒刑3 年之宣告，不合緩刑要件，原判決未宣告緩刑，於法並無不合。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，暨於判決結果無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

上訴人等所犯上開得上訴之違反銀行法第125條第3項、第1項前段部分，其等上訴不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯行為時公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪部分，依刑事訴訟法第376條第1款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，均應併予駁回。

貳、余永甯犯非法多層次傳銷罪及○○公司部分：

一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、余永甯犯非法多層次傳銷罪部分，原審依行為時公平交易法第35條第2項規定論處其罪刑；

上訴人○○公司因其行為負責人執行業務，犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，原審依同法第127條之4第1項規定科以同法第125條第3項、第1項前段之罰金刑；

核皆屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 謝 靜 恒
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
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