最高法院刑事-TPSM,105,台上,3135,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一三五號
上 訴 人 陳華賓
選任辯護人 陳文彬律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年三月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第七三○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○三年度少連偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○有原判決事實欄所記載，與其子即行為時為14歲以上未滿18歲之少年陳○健（業經第一審判處罪刑確定），購買攜帶西瓜刀二把，共乘機車前往尋仇途中，因輕微機車擦撞交通事故，竟基於殺人之犯意聯絡，先由陳○健以左手持西瓜刀，朝被害人甲○○左上背部猛力砍殺一刀，再由上訴人以右手持另把西瓜刀，朝甲○○右上背部猛力砍殺一刀，造成甲○○受有右上背部裂傷約20×10×4 公分，深及肌肉、骨頭及左上背部裂傷約18×8×4公分，深及肌肉、骨頭，併肩胛骨骨折等傷害，其傷口並大量出血，有出血性休克之危險，危及生命，經送醫救治始倖免於難之共同殺人未遂犯行，甚為明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑10年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯罪所辯各語，認非可採，逐予論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人自始否認有參與殺害被害人甲○○之犯意聯絡或行為分擔，而少年陳○健則始終承認兩刀都為其所砍擊，被害人亦表示未感覺背後所受刀傷係上訴人所為，僅謂有感覺到陳○健砍其一刀，雖其多次證稱二把西瓜刀係由上訴人自機車腳踏墊下抽出，除自己手持一把外，另一把則交予陳○健等情，惟上訴人已多次表示，此乃為搶下陳○健手上之刀時，恰巧為被害人所目擊而誤認，且當時情勢緊張，被害人亦自承當時甚感害怕，不排除是被害人記憶受環境氣氛干擾而為上開供述，導致雙方說法不一，此情更需借助測謊鑑定來釐清真相，原審卻以本件待證事實已臻明確，並無依上訴人及原審辯護人之聲請，再將上訴人送請相關機關測謊之必要，實為速斷。

另卷內法務部法醫研究所之鑑定報告，誤認上訴人與陳○健所站位置，而研判上訴人有砍擊行為的可能性比較大，其論述前提有誤，且其研判亦僅採用「較有可能」、「則不易砍傷」等用語，尚未明瞭，與未經調查無異，原審遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

三、惟採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

故如待證事項已臻明確，即欠缺調查之必要性。

原判決依憑上訴人之部分不利於己供述，證人即少年陳○健於警詢、檢察事務官詢問、偵訊、少年法庭調查、第一審審理時之證述，證人即被害人甲○○於警詢、偵訊、少年法庭調查、第一審審理時之證詞，證人即「金煌五金大賣場」店員林建均於警詢、少年法庭調查時之證述，佐以台灣嘉義地方法院少年法庭囑託法務部法醫研究所鑑定結果，研判被害人背部右側之傷口，依上訴人與陳○健之相對位置及持刀手法判斷，以上訴人較有可能造成該傷口等情，有該所（103）醫文字第0000000000 號法醫文書審查鑑定書附卷足憑，再參酌上訴人所騎乘機車照片及車輛詳細資料報表、監視錄影畫面翻拍照片、被害人傷勢照片、被害人機車上遺留血跡照片、行兇所用同款式西瓜刀照片、嘉義基督教醫院函暨檢附之被害人病歷、受傷照片、診斷證明書等證據資料，綜合研判，斟酌取捨後，認定上訴人確有前述共同殺人未遂犯行。

對如何認定上訴人主觀上有共同殺人之犯意聯絡，客觀上亦有參與持西瓜刀朝甲○○右上背部再猛力砍殺一刀之行為，亦爰引法醫研究所鑑定研判意見，勾稽比對證人即少年陳○健、被害人證詞及其傷勢等相關跡證，詳加剖析論證、審認屬實，並敘明認定：上訴人如何於事發前購買二把西瓜刀及膠帶黏貼遮掩所騎乘機車車牌之過程；

被害人甲○○於上開時、地如何因偶發輕微機車擦撞事故，上訴人如何自機車腳踏墊下抽出二把西瓜刀；

上訴人及陳○健如何各持一把西瓜刀接連砍殺攻擊被害人之上背部之經過各等情。

復敘明：上訴人否認被害人所受右上背部之刀傷係其持刀砍殺，辯以係伊自陳○健手中奪刀勸阻而被誤認云云，如何與卷內證據資料不符，委無足採；

證人即少年陳○健亦附和其詞，如何顯係出於迴護，同無足採，均不能執為有利上訴人之認定各等旨，皆逐予論述甚詳。

所為論斷、指駁，俱有卷內證據資料足憑，無違經驗、論理等證據法則，核無違法可言，上訴意旨徒憑己意，再為單純事實爭辯，自非可取。

又原判決已說明本件事證已臻明確，毋庸依聲請將上訴人送測謊鑑定，再為無益之調查，核屬原審調查證據職權之適法裁量行使，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

經核上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 李 英 勇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
Ｑ