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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一三七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 陳○○（男名字、年籍、住所詳卷）
潘○○（女名字、年籍、住所詳卷）
上列上訴人因被告等家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年一月二十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵字第八三二一、八八一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略謂：被告陳○○、潘○○（下稱Ｂ女）（被告二人姓名、年籍均詳卷）有其理由欄一、所載之犯行，因認陳○○涉犯刑法第二百二十四條之一加重強制性交罪嫌，Ｂ女涉犯該罪之幫助犯罪嫌云云。
惟經審理結果，認不能證明被告等有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪；
已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。
檢察官不服，提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠、綜合證人Ａ女證述（陳○○曾一次要伊趴在其身上，伊沒穿衣服，有穿褲子、陳○○有摸過伊尿尿地方、賴○美《Ａ女老師》問時伊很傷心，覺得被欺負才會掉眼淚）、Ａ女姊證述（Ａ女不想過去與Ｂ女住，沒說為什麼，但一直哭，說她不要）、賴○美證述（Ａ女說他們《被告等》會幫伊擦藥，伊會覺得痛，媽媽的朋友會拿東西碰觸伊私處，感覺Ａ女有一點點恐懼，講到後段Ａ女有掉眼淚），社工證述（Ａ女說只要是有過去就會發生，理由都是擦藥）（上開四位證人之姓名、住所均詳卷），若被告等確實出以善意為Ａ女擦藥，Ａ女豈有覺得被欺負，且拒不再接受擦藥，甚至不願與Ｂ女同住，又被告等倘單純替Ａ女擦藥，何必要求Ａ女不能說。
原判決就前揭不利之證據，未說明何以不採，有理由不備之違法。
㈡、被告等若真出於擦藥之意，只要擦藥於陰部外面即可，那有以手指插入Ａ女陰道內之必要？且依陳○○偵訊供述（Ａ女那裡沒有受傷，我也不可這樣），亦可證其明知Ａ女陰道內沒有擦藥之必要，其竟仍將手指插入Ａ女陰道內並導致處女膜裂傷，其僅係替Ａ女擦面速力達母，卻造成上開傷害，顯見係故意以手指深入Ａ女之陰道內部，以滿足其不正常之性慾。
原審認陳○○係單純為Ａ女擦藥，悖於經驗法則，且就上開不利之證據，未說明不足取之理由，亦有判決理由不備之違法。
㈢、陳○○為達目的，當然需美其名為擦藥，年幼無知之Ａ女才會配合，Ａ女所證（伊認為阿公《指陳○○》係在擦藥）適足證明其利用Ａ女年幼無知之弱點以逞獸慾。
原審未斟酌Ａ女係認知及判斷能力不足，逕認陳○○不是性侵是在擦藥，顯有悖於經驗法則及論理法則之違法。
㈣、由Ａ女證述（因為會痛，所以不要阿公擦藥，會痛是因為手指頭伸入陰道，擦的藥是面速力達母，涼涼的）其所稱擦藥會痛，顯然是指陳○○手指插入陰道造成，非指因面速力達姆之藥性造成，原審不採信Ａ女自己之解釋，未說明不採之理由，自行推論Ａ女所說之「不要」是指因藥性會造成疼痛，有理由不備，且難認符合經驗及論理法則等語。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
1、原判決於理由欄已詳為說明：①、如何依屏東縣政府社會處東港區家庭福利服務中心個案摘要所載Ａ女之家庭狀況（父罹病十多年，無法工作，常進出醫院，Ｂ女長期酗酒，離家多年，姐租屋在外，無人可照顧Ａ女生活）、Ａ女陳述（國小三年級時不會自己洗澡，周一至五沒人幫伊洗澡），賴○美證述（Ａ女常常髒髒的），可見Ａ女衛生習慣不佳。
又如何依Ｂ女陳述（Ａ女抓狗回來養，被狗傳染，幫Ａ女洗澡時說陰道會痛，看到Ａ女陰道紅紅，案發時帶Ａ女至陳○○家同住因伊的指甲很長，請陳○○幫Ａ女擦藥），Ａ女之證述（有抓狗回來養、媽媽洗澡時發現伊尿尿地方紅紅的、因為紅紅的，Ｂ女請阿公幫伊擦藥），迦樂醫院精神鑑定報告書記載（Ｂ女外表「儀容尚整；
留長指甲，有修整、無髒污。」
），足認Ａ女因衛生習慣不良，Ｂ女為其洗澡時發現陰部紅腫有擦藥必要，而當時被告等同居，Ａ女九歲稱陳○○為「阿公」，Ｂ女因指甲太長要求陳○○為Ａ女擦藥，難認有悖常情。
②、Ａ女固於偵、審中證稱陳○○幫伊擦藥，伊有說不要等語。
然如何依其於原審證述（說不要，是因為擦藥會痛），第一審證述（陳○○前曾三次以上為其陰部塗抹藥膏），Ａ女曾因擦藥感覺疼痛，於陳○○再度要為其擦藥，表示不要，係拒絕擦藥。
參以Ａ女於原審訊問（當時妳認為阿公是要幫你擦藥，還是做性侵的行為？）時證稱「擦藥」；
自難以陳○○擦藥前，Ａ女表示不要，遽認其係違反Ａ女性自主之意願。
③、如何依Ｂ女陳述（Ａ女說會痛、不要擦藥後，陳○○就沒有繼續擦藥。
陳○○伸進去擦藥時間一下子），Ａ女證述（擦藥時間，伊感覺是一下子。
伊有說不要，他說一下子就好了；
伊說會痛，就停下來了；
媽媽有站在旁邊看阿公幫伊擦藥，阿公要幫伊擦藥，伊有說不要，因為手指頭伸入陰道會痛；
除了擦藥沒有摸撫或上下抽動的動作，伊認為是幫伊擦藥，不是做性侵的行為）；
可見陳○○以手指進入Ａ女陰道，係基於為其擦藥之正當目的，並非性交。
④、綜上，被告等係因Ａ女陰部紅腫，基於正當目的以手指進入Ａ女陰道擦藥，並非基於性交之目的，公訴人認被告等涉嫌強制性交犯行所憑之證據，僅足以證明陳○○為Ａ女擦藥時手指有進入其陰部，不足以證明被告等有強制性交之犯意；
因而為有利被告等之認定。
2、原判決已依其調查證據結果，綜合卷內證據資料詳為說明其認定Ａ女平時在家無人照顧，不會自己洗澡、衛生習慣不佳，Ｂ女於假日帶Ａ女前往與陳○○同住，Ｂ女為Ａ女洗澡時發現陰部紅腫有擦藥必要，因其手指甲長，才要陳○○為Ａ女擦藥，Ｂ女在場，陳○○以手指進入Ａ女陰道擦藥一下，並無其他動作，被告等係基於擦藥之正當目的，並非性交，公訴人所憑之證據，不足以證明被告等有對Ａ女為強制性交之犯意；
所為論斷，俱有卷內資料可稽。
經核原判決採證尚合於證據法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
㈡、原判決既採同一證人有利於被告之證述，當然排除與此相異之證言，此為取捨證據法理上之當然結果，縱未於理由內說明捨棄此部分證言，及其他證人與此相同意旨之證述，於判決本旨並無影響，尚難謂有理由不備之違法。
原判決既採信Ａ女有關被告等係為其擦藥並非性侵害之證述，當然排除其與此相異之覺得被陳○○欺負，所以賴○美問時有掉淚之證述，原判決對Ａ女此部分之證述，及賴○美（問Ａ女時，覺Ａ女有一點恐懼、有掉眼淚）、Ａ女姊（Ａ女一直哭，說不要去陳○○家）、社工（Ａ女講說理由都是擦藥）與此相同意旨之證述未另說明不採，自無理由不備之違誤。
上訴意旨㈠關於此部分之指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈢、Ａ女雖曾證陳○○曾一次要伊趴在其身上，伊沒穿衣服，有穿褲子、陳○○有摸過伊尿尿地方等語。
惟本件檢察官係起訴陳○○假藉Ａ女私處紅腫，要求Ａ女配合抹藥，雖經其拒絕仍以手指沾不明軟膏插入Ａ女性器予以強制性交；
並未起訴陳○○有何對Ａ女為猥褻之行為，Ａ女上開證述，至多係陳○○有無對Ａ女為猥褻之問題，此既未在檢察官起訴之範圍，而起訴部分既經原審審理後認為不成立，原審就Ａ女此部分未予調查、認定，於理由內未為說明，亦無理由不備之違誤。
上訴意旨㈠對此部分之指摘，同非適法之上訴第三審理由。
㈣、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
原判決已就陳○○辯稱伊只塗藥在Ａ女陰部外面、旁邊，手指沒有進去陰道云云，於理由內予以指駁，雖就陳○○於偵訊中有關「Ａ女那裡沒有受傷，我不可這樣」之陳述，未特別予以指駁，自無理由不備之違法，亦不能僅以陳○○於偵訊中上開否認犯罪之陳述，即遽為其有罪之認定。
上訴意旨㈡執此之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
㈤、原判決已詳為說明如何認定陳○○於為Ａ女擦藥時手指雖有伸進其陰道，然係基於擦藥之正當目的，並無性交之犯意所憑之證據及其認定之理由，其採證、認事並無違證據法則，為如前述。
至Ａ女係證「會痛係因手指頭伸入陰道」，原判決於理由五（二）㈡載「兒童陰部黏膜甚為脆弱，以刺激性藥膏塗抹，當會有疼痛感」，固與Ａ女證述未盡相符，惟觀諸該段判決理由旨在說明Ａ女於擦藥前表示不要，係拒絕擦藥並非因陳○○欲性侵而表示不要，原判決理由內上開瑕疵，尚與判決本旨不生影響。
上訴意旨㈢㈣以原審未斟酌Ａ女認知及判斷能力不足、關於Ａ女為何會痛原因認定不符，而指所為認定有悖於經驗法則及論理法則云云，及其他上訴意旨係對原審採證認事適法職權之行使，漫事指摘，均非屬適法之上訴第三審理由。
本件檢察官既未提出適合於證明被告等有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。
綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
Ｑ
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