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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一四九號
上 訴 人 尹治浩
選任辯護人 黃繼岳律師
上列上訴人因強盜未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月八日第二審判決（一０四年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一三三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載攜帶兇器強盜未遂犯行；
上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；
上訴人已著手於強盜行為而未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑；
因而維持第一審變更檢察官所引應適用法條（刑法第328條第4項、第1項），改判論上訴人以同法第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪（累犯），處有期徒刑4 年，及為相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人警詢之自白，係因員警以不正方式誘導而得，並延續至檢察官偵訊時，上訴人於第一審民國104年1月29日審理時已供述警詢時之自白係遭員警誘導，此由證人陳建華於第一審之證述，即可見上訴人之供述屬實。
本案經勘驗詠勝珠寶銀樓（下稱詠勝銀樓）之監視光碟僅有影像，並無聲音，而經勘驗上訴人第2次警詢光碟，B員警竟告知上訴人：「...他昨天補一個他們店裡面的監視器給我們，你們那個整個對白都一清二楚」，益見上訴人警詢時確受員警誘導始為自白，並延續至偵訊時，原判決逕認上訴人警詢、偵訊係基於自由意志坦承犯行，實有判決不備理由、違反證據法則及調查未盡之違法。
㈡上訴人並未使周○霞、乙○○喪失意思自由，而達不能抗拒之程度，不該當刑法強盜罪。
依勘驗詠勝銀樓監視器畫面，並無積極證據證明上訴人有將寶特瓶瓶蓋打開，且依周月霞於第一審證稱：沒有看到液體潑灑出來，沒有看到上訴人拿刀子出來。
乙○○於偵訊時證稱：我當時想說上訴人怪怪的，好像有問題，第一個想法是想要趕快請他出去，我就講話叫他出去，他不理我，...我就拿我工作的工具，是一支鐵鎚，要把他趕出去等語。
可見在詠勝銀樓時，上訴人並未將寶特瓶瓶蓋扭開，亦未潑灑汽油，且無拿出刀子之舉動，客觀上無強盜行為，且亦未達使人至使不能抗拒之狀態。
又周○霞、乙○○對於上訴人當時究係以台語或國語說：「把現金、黃金交出來，不然要潑汽油」？彼此證述亦有前後不一矛盾之情，原判決認定上訴人已足抑制周月霞之自由意志，使其身體上或精神上達於不能抗拒之程度，與卷證資料不合，違反證據法則。
㈢本案經台北榮民總醫院對上訴人為精神狀況鑑定，惟上訴人103年6月20日第一次警詢時，員警曾提及：「好啦好啦，你你，你就先休息啦，…你情緒有點不太厚」、「你剛才在那很不正常」等語，此為最接近案發時間，可見案發時上訴人之精神狀況，應有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形；
另天主教耕莘醫療財團法人永和耕莘醫院（下稱永和耕莘醫院）函之附件，載明103年5月16日及103年8月8 日上訴人有就診並開立連續處方箋、應定時服藥，但因個案所服用之鎮靜類藥物較強，故可能出現「失憶」、「衝動控制不良」及「注意力不集中」之情形，均與上訴人所述案發時因藥物關係而迷迷糊糊、不清楚、不知為何等情相符。
台北榮民總醫院鑑定書（下稱北榮鑑定書）漏未綜合參酌上情，原審未對上訴人之精神狀況再行鑑定或補充鑑定，且未載敘有利於上訴人證據不採納之理由，即逕採北榮鑑定書之意見，認上訴人並無刑法第19條第2項規定適用，有應調查證據而未予調查及判決不備理由之違法。
㈣上訴人警詢之自白是否出於任意性，應有再行傳喚唐君豪之必要。
唐君豪於原審證稱：其於警詢前有與同事及上訴人釐清案情、有聊一下，有問他為何要這樣做，想瞭解他的犯罪動機等語。
足見唐君豪確有於警詢以外之時間與上訴人接觸，甚至釐清案情，此攸關上訴人自白任意性與否，有再予傳喚之必要云云。
三、惟按：㈠刑事訴訟法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。
該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」
明示祇須被告陳述自白之非任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法。
又刑事訴訟法第98條規定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。
此項規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，同法第100條之2亦有明文。
又警察職權行使法第3條第3項亦規定：警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。
是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供，以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，法無明文限制，則司法警察官或司法警察為釐清案情或瞭解犯罪之動機、過程、手段、參與人數及犯罪嫌疑人是否坦承等情，於詢問犯罪嫌疑人前，先與其交談，藉以掌握案情，確定詢問之方式及內容，或勸諭犯罪嫌疑人知過悔改，配合調查等情，應非法所不許。
原判決依憑證人陳建華於第一審、唐君豪於原審之證詞，及第一審勘驗上訴人於103年6月21日第2次警詢光碟、原審勘驗上訴人於103年6月20日第1次警詢光碟之勘驗所得，上訴人於103年6月21日第2 次警詢筆錄製作過程及其前後，並未遭到員警施以強暴、脅迫或疲勞訊問等不正取供之情形；
又經第一審及原審勘驗上訴人103年6月21日偵訊錄影光碟，檢察官亦無對上訴人施以強暴、脅迫、疲勞訊問或其他不正方式違法取供之情，認定上訴人於警詢、偵訊並無受不正方法詢（訊）問，並認上訴人辯稱警詢時，陳建華以提供香菸、檳榔要其配合詢問，警詢筆錄是套好的、唐君豪告知其承認，也有可能像木柵發生的性侵害案件被判6 個月，得易科罰金，且其警詢不正詢問壓力延續至偵訊云云，並不可採。
核無不合。
再卷查，詠勝銀樓監視器之錄音功能於案發當時已故障，無法錄得聲音等節，已據乙○○於第一審證述在卷。
上訴人製作第 2次警詢筆錄前，警員B 與上訴人交談時，曾稱：「他昨天補一個他們店裡面的監視器給我們，你們那個整個對白都一清二楚，所以我想對你來講只有坦白從寬才能夠讓你整個事情就是...說真的，我講一個狀況啦，如果說你今天跑掉了，你會好好睡嗎？你絕對瞴好睡」等語。
警員B 所稱「整個對白都一清二楚」，究何所指？係指監視器之影像？聲音？抑或兼指影像聲音？並不明確。
警員B 所為上開言詞，對上訴人嗣後之陳述有無影響？應依警員B 為上開言詞前後，上訴人之陳述內容為斷。
依第一審勘驗上訴人第2 次警詢光碟勘驗筆錄，警員B為上開言詞之前，上訴人經警員B問：「你面對這個事情有沒有什麼新的想法？」上訴人答：「想法就坦白從寬」、「只是說，我沒有對他店裡面潑汽油，我也沒有拿ㄍㄟ絲出來(台語)」、「店裡我沒有破壞到，都沒有，我也沒有傷到他們，我也沒有拿到東西」等語。
於此之後，上訴人仍稱：「瞴好睡」、「沒有，我進去只有講一句話而已啦『錢拿出來』安內ㄋㄧㄚㄋㄧㄚ（台語）」。
上訴人仍為與其之前相同之陳述，並無因警員B 上開言詞，而影響其陳述之自由。
原判決就此雖未調查說明，然此與原判決認定上訴人警詢自白係出於任意性，並無影響，難認原審有調查職責未盡及原判決有理由不備之違法。
上訴意旨仍爭執其警詢自白非出於任意性，指摘原判決有應調查證據而未予調查及理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
又刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其構成要件；
所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。
原判決依憑上訴人於警詢、偵訊之自白、證人乙○○、周月霞於偵訊、第一審之證詞、王仁俊於第一審之證詞、第一審勘驗詠勝銀樓監視錄影光碟之勘驗筆錄、及原判決理由欄貳、一、㈠所載之書證及扣案物等，資以認定上訴人有原判決事實欄所載攜帶兇器強盜未遂犯行；
另說明上訴人辯稱係因機車油錶壞掉，怕沒油才以保特瓶裝汽油、攜帶刀子是為了防身、帶手銬是要銬小摺、戴全罩式頭套是因罹患異位性皮膚炎云云，如何之不足採信，亦逐一指駁並說明理由；
並敘明上訴人頭戴全罩式頭套，手戴手套，攜帶刀子1把及裝填汽油之保特瓶1罐等物進入詠勝銀樓，面對周月霞恫稱「把黃金、現金交出來，不然就潑汽油」，語畢，將裝填有汽油之保特瓶自淺色背包取出並扭開瓶蓋，而詠勝銀樓為長方形格局，上訴人進入銀樓時，周月霞站立於靠近銀樓店門口之櫃檯內，準備將數個堆疊之金飾擺盤收入內，店內空間尚非寬敞，且周月霞為中年婦女，置身銀樓猝然遭蒙面男子近距離威嚇「把黃金、現金拿出來，不然要潑汽油」，該蒙面男子並將裝汽油之保特瓶取出，周月霞受到之人身安危及店內安全均處於緊迫危險之中，認已足抑制周月霞之自由意志，使其身體上或精神上達於不能抗拒之程度，該當於刑法強盜罪之要件。
核係事實審採證認事職權之適法行使，尚無不合。
上訴意旨仍爭執其並無將保特瓶瓶蓋扭開，亦未潑灑汽油，且無拿出刀子之舉動，並未使周月霞達不能抗拒程度云云，無非係執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，與法定得上訴第三審之要件不合。
㈢刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。
在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；
在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。
縱經醫師鑑定為生（病）理上之精神障礙或其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力並無不能、欠缺或顯著減低之情形時，即應負完全之責任，自無同條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用。
是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷。
原判決依憑陳建華於第一審之證詞、第一審勘驗上訴人於103年6月21日第2 次警詢及偵訊錄影光碟之勘驗所得，認定上訴人於警詢、偵訊時，其精神及意識狀態均正常，對於詢（訊）問之問題均能切題回答，並無上訴人所指其因服用藥物致有迷迷糊糊，不知發生何事之情；
復經原審囑託台北榮民總醫院對上訴人為精神鑑定，經該院參酌本案卷證及上訴人個人生活史、病史、既往犯案史、精神狀態檢查、心理衡鑑資料、上訴人於永和耕莘醫院之病歷等資料綜合判斷，鑑定上訴人雖為一罹患重度憂鬱症患者，但其於103年6月20日為本案行為時，並未處於重度憂鬱症急性發作狀態，也未受藥物影響致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也沒有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低的情形，有該院鑑定書可稽，原審綜合上開資料，認定上訴人於行為時，其辨識能力、控制能力並無不能、欠缺或顯著減低情形，且說明永和耕莘醫院之函、處方箋，雖記載上訴人服用該院所開立之鎮靜類藥物，可能會出現失憶、衝動控制不良及注意力不集中、短暫失神之情形，惟上訴人係於 103年5 月16日至該院就診，由醫師開立連續處方箋，隔月餘，即發生本案犯行，上訴人復再於同年8月8日至永和耕莘醫院就診，而依永和耕莘醫院病歷紀錄，上訴人過去未曾有服用安眠藥及抗憂鬱劑後出現失憶等副作用之主訴情形，因而認定上訴人並無因服用藥物，出現永和耕莘醫院處方所載之副作用情形，上訴人行為時其辨識能力與控制能力並無不能、欠缺或顯著減低情形。
並無不合。
上訴意旨仍爭執其有刑法第19條第2項規定適用，指摘原判決有調查證據職責未盡及理由不備之違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯；
又唐君豪於原審已經到庭證述明確，上訴人上訴本院後再聲請傳喚，均難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 五 日
Ｑ
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