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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一九六號
上 訴 人 黃振雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○五年五月二十五日第二審判決（一○五年度上訴字第二○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度毒偵字第二四三一號，一○四年度營偵字第一五三九、二○三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃振雄有其犯罪事實欄所載，販賣第一級毒品海洛因予蘇○德、轉讓第一級毒品海洛因予郭○逸、販賣第二級毒品甲基安非他命予郭○文，及同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、施用第一級毒品（想像競合犯）等罪（均累犯），各處有期徒刑七年八月、七月、三年八月、十月，並諭知相關之沒收，就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：原判決量刑過重，且與同院其他相類案件所定執行刑之恤刑程度不同，違反比例原則及罪刑相當原則云云。
惟查，刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，經依同條例第十七條第二項在偵審中自白及刑法第五十九條規定，遞予減輕後（累犯部分死刑、無期徒刑不得加重），量處有期徒刑七年八月；
就所犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑（得併科罰金），經依累犯加重再依偵審中自白之規定減輕後，量處有期徒刑七月；
就所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑（得併科罰金），經依累犯加重（無期徒刑部分不得加重）再依偵審中自白之規定減輕後，量處有期徒刑三年八月；
就所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，經依累犯加重後，量處有期徒刑十月；
均已說明適用上開法條依據，及刑法第五十七條各款審酌之事由，並未逾越上開罪名之法定刑範圍，而所量定之刑均趨近最低度刑，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。
而各案之恤刑原因不同，本無執他案之定刑比例加以援用之理。
上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
至上訴人施用第一級毒品競合犯施用第二級毒品部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之罪，其重罪施用第一級毒品部分之上訴既不合法，予以駁回，則輕罪之施用第二級毒品部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十二 日
Ｑ
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