最高法院刑事-TPSM,105,台抗,904,20161124

最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第九○四號
抗 告 人 彭如君
黃銀雪
吳月嬌
黃名薽（原名黃卉婕）
孫台芳
翁晉昇
鄭德宏
黃明松
金業勤
韋德華
洪麗香
李麗玉
許更生
賴永富
曾玟寧
共 同
選任辯護人 林俊宏律師
李思靜律師
抗 告 人 石中瑾
上列抗告人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月十六日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一○四年度聲再字第四三八號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

壹、抗告人彭如君、黃銀雪、吳月嬌、黃名薽（原名黃卉婕）、孫台芳、翁晉昇、鄭德宏、黃明松、金業勤、韋德華、洪麗香、李麗玉、許更生、賴永富及曾玟寧部分：本件抗告人即受判決人彭如君、黃銀雪、吳月嬌、黃名薽、孫台芳、翁晉昇、鄭德宏、黃明松、金業勤、韋德華、洪麗香、李麗玉、許更生、賴永富及曾玟寧（下或稱抗告人等）因違反銀行法案件，對於原審法院即台灣高等法院一○一年度金上重訴字第一○號、一○二年度金上重訴字第一四號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其等於原審聲請再審意旨略以：㈠、台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）一○一年度偵字第二三三四二號起訴書證據清單編號21、22之證據即證人張弘泰及葉能魁之證詞，以及吳月嬌、彭如君所提出謝忠奇在公司出事倒閉前對業務人員之朝會講話錄音資料，均係原確定判決未及審酌之新證據，以上開新證據並參酌卷存原確定判決附表肆之九編號A2、A5及A6合約所載，謝忠奇及少數參與決策之相關被告（下稱謝忠奇等人）以「藍金科技實業股份有限公司（下稱藍金公司）」及「開拓生物科技股份有限公司（下稱開拓公司）」名義，竟自「洪百里生物科技股份有限公司（下稱洪百里公司）」受讓台中外埔廠（下稱外埔廠）152%之股權，其成數顯不合理等情綜合判斷，足以證明外埔廠之產權屬台中市外埔區公所（下稱外埔區公所），而謝忠奇等人將彰化芳苑廠（下稱芳苑廠）向台灣銀行借貸新台幣（下同）四千萬元，及積欠廠商工程款、貨款，而未將所募得及貸得之款項用以支付增建及購置機器之費用，可見謝忠奇等人所為應屬詐欺取財；

且抗告人等均係謝忠奇等人所詐騙之被害人，並非違反銀行法非法吸金行為之共同正犯。

㈡、彭如君、黃銀雪及吳月嬌等人為救工廠，而於民國九十九年十一月間加入自救會，協助籌資復工，並積極處理千餘受害會員之債權及相關權益事務之協調、聯絡等事宜；

嗣更陸續以自有資金，以協助公司渡過難關，可知其等並無違反銀行法非法吸金之故意。

㈢、銀行法第二十九條之一規定「約定或給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，並非指該「利息」與「一般銀行存款利率」相較「顯不相當」。

原確定判決以「一般銀行存款利率」作為利息是否顯不相當之標準，添加法律條文所無之限制，而不採一般民間債務利率之標準，資以判斷是否「顯不相當」，自於法有違。

且原確定判決認定之本金，乃扣除佣金、獎金及費用後之淨額，對於「本金」之計算錯誤且違法，致原確定判決誤認抗告人等所收取之利息與本金符合上開「顯不相當」之要件。

㈣、抗告人等固有參與招攬投資人投資，惟並無確切認知銀行法第二十九條之一所規定「約定或給付顯不相當利息」之法律要件及界限。

且其等先前已提出律師鑑證審閱之會員契約書等，作為「不知法律」有正當理由且無法避免之證據。

原確定判決對此項證據捨棄不採，並未敘明理由，應屬「漏未審酌」，倘對此項證據予以審酌，應足以影響原確定判決對於抗告人等主觀上是否具有違法性認識之認定。

上開各項新事實及新證據若再與先前卷存證據資料綜合判斷，應足以動搖原確定判決，而應對抗告人等為無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審，併聲請停止刑罰之執行云云。

原裁定則以：原確定判決認定抗告人等均有違反銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行收受存款業務之犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳。

其等聲請再審雖提出前述各項證據，欲證明其等係受謝忠奇等人所詐騙之被害人，並無違反銀行法之非法吸金故意，且其等雖有招攬投資人投資，惟不能認知銀行法第二十九條之一所規定「約定或給付顯不相當利息」之法律要件及界限，欠缺違法性認識，而該項違法性認識之欠缺有正當理由並無法避免。

又原確定判決對於銀行法第二十九條之一規定之「本金」及「顯不相當」之認定標準亦屬違法，據以主張其等應受無罪之判決。

然查抗告人等聲請再審所提出之新事實、新證據及先前卷存之證據資料，或已經原確定判決予以審酌，或不足以動搖原確定判決之認定，分別論述如下：㈠、原確定判決依憑卷內證據，說明投入資金之各會員應可知悉謝忠奇等人集團係「以後金付前金」之方式運作，卻仍願投入資金，即係期望在集團最終無以為繼之前，儘速獲利，非因受詐術而陷於錯誤之故，即不能遽認謝忠奇等人之非法吸金行為，係意圖為自己不法所有，並據以認定謝忠奇等人所為均係犯非法經營收受存款業務罪，而非詐欺取財罪，業已詳予說明其理由；

核其所為之論斷，並無違反經驗法則及論理法則之情形。

至聲請意旨固以：原確定判決漏未審酌台北地檢署一○一年度偵字第二三三四二號起訴書證據清單編號21證人張弘泰，及編號22證人葉能魁所為「外埔廠之產權屬於外埔鄉公所所有，洪百里公司無權將外埔廠之產權或股權出賣」之證述意旨，抗告人等對此並不知情，且參酌上開編號A2、A5及A6等合約書，可見謝忠奇等人均無投資之真意，而係出於詐欺取財之意，原確定判決認定事實有誤云云。

惟按民事負擔行為（債權行為）之成立，並不以行為人具有處分權為必要，是縱洪百里公司未經外埔區公所之同意，不得將外埔廠之設備或經營權任意轉讓予第三人，或設質擔保，仍無礙洪百里公司前揭與藍金公司、開拓公司間所簽訂A2、A5及A6契約之有效成立，倘有無權處分之情形，基於契約相對效力，僅生民事債務不履行之問題，尚無從遽指該等契約之簽訂，係謝忠奇等人實行詐欺取財之手段。

而聲請意旨所稱謝忠奇等人以「藍金公司」及「開拓公司」名義自洪百里公司受讓外埔廠股權成數與常情有違一節，然依上開編號A2、A5及A6契約約定，「藍金公司」係先於九十六年一月六日投資外埔廠八千四百萬元，而取得該廠42％之股權，嗣於同年五月二日再出資給付五千八百萬元予洪百里公司後，「共取得」該廠55％之股份，其後於同年十一月十五日又以「開拓公司」名義出資四千萬元，始取得外埔廠100％ 之股份，並無「藍金公司」或「開拓公司」取得該工廠之股份超過100％ 情事。

聲請意旨逕以上開編號A2、A5及A6合約上所載之股權成數42%、55%及55% 相加，據以指摘藍金公司與開拓公司取得股權成數之不合理一節，係對於該取得股權成數實係依約逐漸增加之情形有所誤解，自非可取。

㈡、所謂「興建」，並非等同完全新建工廠，將舊廠房改建、擴（增）建廠房，並新購設備，均難謂非屬「興建」。

依抗告人等所提出聲證2-4 之台灣銀行貸款文件及增建廠房、新購機器設備而積欠廠商款項之法院民事判決，益徵原確定判決指稱謝忠奇等人以與洪百里公司技術合作，將在彰化縣芳苑鄉等處「興建」有機廢棄物處理工廠，而吸引會員加入、收受存款一節，確屬有據。

聲請意旨所指謝忠奇等人向銀行貸款及增蓋廠房之工程款、購置機器設備費用未付云云，均屬資金調度安排及藍金公司等處遭搜索後所衍生之民事債務不履行問題，不僅無從證明謝忠奇等人自始出於詐欺取財之犯意，反足認原確定判決上開所指「興建」廠房一節，並無違誤。

㈢、抗告人等所提謝忠奇對業務人員之朝會講話錄音資料，其內容係謝忠奇對於芳苑廠等投資規劃，以及對業務人員之鼓勵，與所謂施用詐術無關，自無從執為足以動搖原確定判決所認定抗告人等參與違反銀行法非法吸收資金之犯罪事實。

㈣、原確定判決以是否符合銀行法第二十九條之一規定利息與本金「顯不相當」之要件，應從「投資人」及「募資者」之角度予以綜合觀察，有無以後來參加投資者之本金，用以支付先前參加者之應付本息，或有如此之計畫（亦即「以後金付前金」、「以後債養前債」），及行為人所招攬投資之人數、資金數額等，皆應列為判斷之依據，並據以認定謝忠奇等人以如其附表貳之五「被告等人所用以招攬投資人之各類合約明細」所示之七種合約招攬投資人，其約定及給付之報酬與本金「顯不相當」等旨（見原確定判決第四十八至六十一頁）。

核其所為論斷，與經驗及論理法則無違。

抗告人等主張關於利息與本金「顯不相當」之解釋，應不能較刑法重利罪所規定之「顯不相當」為重云云，無非就原確定判決之採證認事及用法職權之適法行使，徒憑己見，再事爭辯，並為相異評價，並非聲請再審之適法理由。

至抗告人等所指原確定判決添加法條所無之限制，而爭執原確定判決有適用法則不當之違背法令一節，乃是否得據以提起非常上訴之問題，尚非再審法院所得審理，抗告人等據此聲請再審，難認有理由。

㈤、原確定判決已說明：藍金公司涉犯違反銀行法行為，雖於九十八年一月十五日、同年十二月二十日分別經台灣高雄地方法院檢察署及（改制前）台灣板橋地方法院檢察署處分不起訴。

惟本案犯罪行為時間係自九十五年二月間起至九十七年九月止，乃在上開不起訴處分書作成前所為，足認抗告人等於本案犯行前，當無從自上開檢察官不起訴處分，誤認上開非法吸金行為乃法之所許。

況藍金公司之前身佑寧公司自九十三年六月至九十四年十二月十四日止招募資金，於九十五年五月十五日亦經台灣嘉義地方法院檢察署以九十五年度偵字第七二三號提起公訴，嗣於九十七年三月二十八日經台灣嘉義地方法院以九十五年度重訴字第七號判決有罪，嗣經上訴後，判決情形如原確定判決附表貳之一所示，況如該附表貳之一所示（佑寧公司）之部分被告即原確定判決之被告（即本件之抗告人），另縱非該（佑寧公司）案之被告，亦應有認識抗告人等以上述優渥利息吸收資金，僅有紙上談論之高利，而未見實際生產之豐厚營收，卻仍能支付投資大眾顯不相當之利息，並以吸收之資金用來返還本金及紅利，是抗告人等於招募資金之際，當係冀予從投資人之投資中獲取利潤，縱有部分抗告人辯稱其等不知藍金公司有以後金付前金之情事，亦難諉以不知謂招募資金給予本案之利息而不具惡性（即違法性認識）。

從而，本件契約「縱經律師見證」或他人說明其適當性，亦不足以阻卻抗告人等違法性之認識等旨（見原確定判決第一五八至一五九頁）。

是相關合約經律師鑑證一節，業經原確定判決予以審酌，及說明何以不足採為對抗告人等有利認定之理由，並無所指重要證據漏未審酌之情事。

聲請意旨謂原確定判決漏未斟酌「律師鑑證審閱之會員契約書」，足以影響其對抗告人等是否欠缺違法性認識之判斷云云，並無可採。

㈥、抗告人等縱有於案發後加入自救會，協助芳苑工廠起死回生，並清償謝忠奇等人留下之七千多萬元債務一節，均係其等非法吸金犯行完成後之行為，核與犯罪構成要件事實無關，非屬再審程序之救濟範圍。

原裁定綜合上情，認本件聲請再審意旨所主張之各項新事實及新證據，或已經法院調查斟酌，或經單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法產生合理懷疑，而足以動搖原確定判決所為之認定，因認本件抗告人等聲請再審，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定聲請再審之要件不相符合，其等聲請為無理由，而予以駁回；

其等請求停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回等情，已詳敘其依據及理由，經核於法尚無不合。

按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，此分別為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項所明定。

依上揭規定，所謂之「新證據」，不論存在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請再審。

原裁定業已說明抗告人等聲請再審意旨所指事證，均已據原確定判決調查審酌，並說明其取捨之理由，其中「證人張弘泰及葉能魁在另案所為證述」及「謝忠奇對業務人員之講話錄音資料」雖屬新事實及新證據，但此部分無論單獨或與先前卷內事證綜合判斷，亦無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之情形。

本件抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，仍執其在原審聲請再審之同一理由，對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，或對於是否宣告緩刑而與再審無關事項，任憑己意，漫指原裁定不當，其等抗告尚難認為有理由，均應予駁回。

另本院為法律審，抗告人等提起抗告時始主張原確定判決所進行之訴訟程序，剝奪抗告人等對證人謝忠奇之詰問權，足以影響事實之認定云云，惟該項爭辯既非原聲請再審之主張，本院即無從審酌，併此敘明。

貳、抗告人石中瑾部分：按抗告期間，除有特別規定外為五日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。

本件抗告人石中瑾因違反銀行法案件聲請再審及停止刑罰之執行，經原審法院裁定駁回其聲請後，於一○五年二月二十四日將裁定正本合法送達至其住處（由受僱人即管理員代收），有卷附之送達證書可稽（見原審卷三第一九六頁）。

此項抗告期間既無特別規定，依照首開說明，自為五日，則自一○五年二月二十四日送達裁定之翌日起算，扣除在途期間，計至同年三月七日其抗告期間業已屆滿（期間末日並非國定休假或例假日），乃抗告人石中瑾延至一○五年七月十一日，始具狀提起抗告（見本院卷第一○九頁），顯已逾期，其抗告自非合法，應予駁回。

叁、莊榮兆並非律師，自無從許可為抗告人彭如君等十四人（即不包括抗告人洪麗香、賴永富）之代理人，故本件當事人欄均不予列載，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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