最高法院刑事-TPSM,105,台非,187,20161116

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一八七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳世銘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定簡易判決（一○五年度審簡字第八九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○五年度毒偵字第一○○四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳世銘施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點參陸貳肆公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬，扣案之吸食器貳組沒收。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。

再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

從而，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院一○五年度台非字第一五號刑事判決意旨參照）。

經查㈠被告陳世銘前於民國九十八年間因⑴施用毒品案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十八年度審訴字第一○二七號判決判處有期徒刑十月，於九十八年八月三十一日確定（此有期徒刑經台灣桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】檢察官核發九十八年執庚字第一二四二○號執行指揮書，刑期自九十八年八月三十一日起至九十九年五月十三日止）；

於九十八年三月間因⑵竊盜及⑶施用毒品案件，經桃園地院以九十八年度審訴字第一五○一號，分別判處有期徒刑四月、八月，於九十九年三月八日確定（此有期徒刑經桃園地檢署檢察官核發九十九年執庚字第四五七三號及第四五七三號之一執行指揮書，刑期分別為自一○○年九月十四日起至一○一年一月十三日止，及自一○一年一月十四日起至一○一年九月十三日止）；

於九十八年五月間因⑷、⑸、⑹、⑺四次竊盜案件，經桃園地院以九十八年度易字第一一三九號，分別判處有期徒刑九月、八月、五月、五月，定應執行有期徒刑二年，於九十九年四月二十六日確定（未核發執行指揮書，定刑後併入九十九年執更庚字第三二八七號執行指揮書執行）；

於九十八年六月間因⑻、⑼施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度訴字第三八三四號判決，分別判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年四月，於九十八年十二月十日確定（此有期徒刑經桃園地檢署檢察官核發九十九年執助庚字第六八號執行指揮書，刑期自九十九年五月十四日起至一○○年九月十三日止）；

於九十七年十二月至九十八年三月間因⑽違反就業服務法案件，經桃園地院以九十八年度桃簡字第三三七二號判決判處有期徒刑三月，於九十九年二月二十二日確定（此有期徒刑經桃園地檢署檢察官核發九十九年執庚字第五○五二號執行指揮書，刑期自一○一年九月十四日起至一○一年十二月十三日止）；

於九十八年七月間因(11)竊盜案件，經桃園地院以九十九年度桃簡字第五八三號判決判處有期徒刑四月，於九十九年四月二十六日確定（此有期徒刑經桃園地檢署檢察官核發九十九年執庚字第六二六九號執行指揮書，刑期自一○二年十二月十四日起至一○三年四月十三日止）；

於九十八年六月、七月間，因(12)、(13)、(14)竊盜、過失傷害、公共危險案件，經桃園地院以九十九年度審交訴字第七四號判決，分別判處有期徒刑四月、四月、八月，定應執行有期徒刑一年二月，於九十九年八月三十日確定（未核發執行指揮書，定刑後併入九十九年執更庚字第三二八七號執行指揮書執行）；

於九十八年七月間，因(15)、(16)二次施用毒品案件，經桃園地院以九十九年度審訴字第三二一號判決，分別判處有期徒刑八月、六月，定應執行有期徒刑一年，於九十九年三月二十六日確定（此有期徒刑經桃園地檢署檢察官核發九十九年執庚字第六一五○號執行指揮書，刑期自一○一年十二月十四日起至一○二年十二月十三日止）；

前開案件(1)至 (16)因符合數罪併罰，於九十九年十月二十七日經桃園地院以九十九年度聲字第四一五二號裁定定應執行有期徒刑七年九月，同年十一月九日確定，經桃園地檢署檢察官於九十九年十一月二十九日換發九十九年執更庚字第三二八七號執行指揮書，刑期自九十八年八月三十一日起至一○六年四月十二日止，並註銷前述七張執行指揮書。

而被告於九十八年八月三十一日入監執行後，於一○四年九月二十五日縮短刑期假釋出監付保護管束（假釋期滿日為一○六年一月六日），惟被告於假釋期間內因未依規定至台灣雲林地方法院檢察署觀護人室報到及接受驗尿，違反保安處分執行法之規定且情節重大，經法務部於一○五年五月十二日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函核准撤銷假釋，殘餘刑期尚餘一年三月十二日（殘刑部分經傳拘未到案執行，目前通緝中）等情，有檢察官執行指揮書、全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部撤銷假釋函等件在卷足稽。

㈡桃園地院於九十九年十月二十七日以九十九年度聲字第四一五二號裁定定應執行有期徒刑七年九月，同年十一月九日確定時，上揭案件⑴施用毒品罪之有期徒刑十月雖已於九十九年五月十三日先執行完畢，惟距原判決所認定被告於一○五年三月二十三日為本案施用毒品犯行時，已逾五年十月，依前開說明，自不符合累犯要件。

至其餘案⑵至(16)部分，於上揭九十九年度聲字第四一五二號裁定確定時，並無其中部分罪刑已先執行完畢之情形，故其上開假釋復經撤銷，則原判決所認定被告於一○五年三月二十三日為本案施用毒品犯行時，被告前開十五件之徒刑，均尚未執行完畢，依首揭說明，亦不能論以累犯。

原審未察，遽以案件⑴施用毒品罪之有期徒刑十月，在數罪併罰案件於九十九年十一月九日定應執行刑前，業於九十九年五月十三日執行完畢為由，對被告本案施用毒品犯行，依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

被告陳世銘於九十八年間因施用毒品案件，經桃園地院以九十八年度審訴字第一○二七號判決判處有期徒刑十月確定，自九十八年八月三十一日入監執行，至九十九年五月十三日期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書在卷可稽。

雖該罪嗣因與事後所犯之上述十五罪符合定執行刑之要件，於九十九年十月二十七日經桃園地院以九十九年度聲字第四一五二號裁定應執行有期徒刑七年九月，同年十一月九日確定，但此項裁定在該毒品案件執行完畢之後，不影響該罪於九十九年五月十三日已執行完畢之事實，則其距本件一○五年三月二十三日施用第二級毒品甲基安非他命之行為時點，已逾五年；

而被告前開所定執行刑其餘相關案件之執行，則於假釋後因違反保護管束情節重大而於一○五年五月十二日經法務部撤銷，尚未執行完畢，亦有檢察官執行指揮書、全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部撤銷假釋函附可按。

則依原確定判決之認定，被告係於一○五年三月二十三日下午某時，犯施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，難認其本件犯行在前開案件有期徒刑執行完畢五年之內，自無論以累犯之餘地。

原審未察，竟就被告所犯本件施用第二級毒品罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑五月，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，刑法第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
Ｅ

本件附錄法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。