最高法院刑事-TPSM,105,台非,191,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一九一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○三年五月三十日第一審確定簡易判決（一○三年度簡字第一一七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度營偵字第五七一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。

二、被告杜育森前於民國八十四年、八十五年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一○一年五月二十八日。

然被告於假釋期間之一○○年十一月十三日、一○○年十一月二十三日、一○○年十二月二十六日、一○一年二月二十五日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一○三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一○三年十一月十七日判決確定。

復經法務部於一○四年三月十八日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

三、本件被告於一○三年一月二十二日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以一○三年度簡字第一一七八號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢，於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡、本件被告杜育森前於八十四年間因侵占案件，經台灣台南地方法院以八十四年度易字第三八二二號判決判處有期徒刑六月，嗣經被告上訴後，由台灣高等法院台南分院以八十五年度上易字第九五二號判決駁回其上訴確定；

又於八十四年間因竊盜案件，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上易字 第九五七號判決判處有期徒刑三年十月確定；

復因犯搶奪、違反懲治盜匪條例等罪案件，經台灣台南地方法院以八十五年度訴字第六八三號判決分別判處有期徒刑一年、十二年確定；

上開侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例等罪案件，並經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定，於先就前揭侵占、搶奪二罪減刑後，合併定應執行有期徒刑十六年一月確定。

被告於八十五年八月六日入監執行後，至九十五年九月五日獲准假釋出監並付保護管束，假釋期滿日原為一○一年五月二十八日，然被告於假釋期間之一○○年十一月十三日、同年月二十三日、同年十二月二十六日及一○一年二月二十五日，因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一○三年度訴字第七三號判決，分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一○三年十一月十七日確定，經法務部於一○四年三月十八日以法授矯教字第一○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以一○四年執更字第五八三號指揮書，執行殘刑五年八月又二十三日，有前開判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函、撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

㈢、從而，本件被告於一○三年一月二十日及二十二日，又想像競合犯修正前刑法之詐欺取財及違反公司法第十九條第二項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定二罪時，前開侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例等罪均未執行完畢，尚不符合累犯之成立要件。

原審未察，誤認前開侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例等罪於定應執行刑十六年一月後，經入監服刑，嗣獲准假釋出監，已於一○一年五月二十八日執行完畢，因而論以累犯，揆諸前揭說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第三百三十九條第一項（修正前）、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
Ｑ


附錄本案論罪科刑法條：
公司法第十九條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
修正前刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。