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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五五七號
上 訴 人 陳長宗
選任辯護人 陳德聰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年十一月二十四日第二審判決（一○五年度上訴字第二三四八號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度偵字第六二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳長宗上訴意旨略稱：㈠證人張吉宏於偵查、第一審中，均證稱上訴人並未收取代價，且甲基安非他命係供其「試用」，其因不想欠上訴人人情，所以給上訴人新臺幣（下同）一千元等語明確。
是上訴人當時是否有販賣甲基安非他命的犯意，本非無疑。
且依卷附通訊監察譯文內容，除未見上訴人有販賣之犯意外，尚可見上訴人事後有要求張吉宏代為尋找買主或自行向上訴人購買，與張吉宏所述「試用」之情相符，顯可採信。
㈡上訴人雖於第一審準備程序中，自承於提供毒品給張吉宏時，即有販賣意圖等語，惟嗣後於該審審判時，則辯稱僅係轉讓毒品等語。
細繹上訴人主觀想法，係「以該包甲基安非他命擴展未來下游人脈」之意，尚無「以該包甲基安非他命販賣營利」的意圖，而張吉宏於警詢所稱「向上訴人買一千元毒品」乙節，與其於偵查、審理時所述亦不相符，自難僅因上訴人於第一審準備程序中的自白，即為重罪認定。
第一審論上訴人以轉讓第二級毒品罪，尚無不合，原審既認上訴人所為，並非販賣毒品，卻又認定上訴人係意圖販賣而持有毒品，對上訴人行為時，主觀上是否確有販賣意圖，為前後不同的推論，事實及理由均相矛盾，且與卷內客觀事證不符，有判決不適用法則之違法云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
㈡原判決主要係依憑上訴人於第一審、原審時，均坦承其有於原判決認定之時、地，以其不詳原因取得的甲基安非他命一小包（約一公克，無證據證明係意圖出售牟利而販入），於探詢張吉宏是否需用毒品未果後，即將之交付張吉宏試用，俾日後張吉宏自行或引介友人向其購買等客觀事實，並供明「是給張吉宏試用，希望他擴展人脈、介紹買家向我購買甲基安非他命」等語；
證人張吉宏於偵查、第一審審理時，亦證稱上訴人交付甲基安非他命時，說「這包你試試看」就走了，次日上訴人打電話詢問那包甲基安非他命（品質）是否不錯，之後又問其需不需要甲基安非他命施用，且請其幫忙介紹買家等情甚詳，且為上訴人、辯護人所不爭；
並有相關通訊監察譯文等件在卷等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載的犯行，而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑。
所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，乃係綜合各項直接、間接證據而為判斷，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則。
㈢原判決並已載敘：由上訴人先後行為歷程整體觀察，可見上訴人起初探詢張吉宏有無施用甲基安非他命需求時，即萌生販賣意圖，此業據上訴人於第一審時供明，上訴人確係基於販賣意圖而持有該一公克甲基安非他命。
其矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，所為略如前揭第三審上訴理由之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
㈣上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，並以泛詞指原判決為違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十九 日
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