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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五六二號
上 訴 人 洪明得
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國一○五年九月八日第二審判決（一○五年度上訴字第六九八號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○五年度毒偵字第一一八七號、一○五年度偵字第九三五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人洪明得不服第一審論處其施用第一級毒品罪刑之判決，以其持有毒品為低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不應再論持有毒品罪云云為由，提起第二審上訴。
原判決以第一審判決所稱其持有毒品為低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，係指其於民國一○五年一月二十四日上午十一時許，施用第一級毒品時所持有之五小包海洛因，此與其施用後另行購買而持有之十小包海洛因，二者不同，第一審判決認其係分別犯施用第一級毒品罪，及持有第一級毒品罪，予以分論併罰，並無不合。
核其第二審上訴意旨，並未具體指摘第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其第二審上訴不合法定程式，而不經言詞辯論，予以駁回。
經核於法並無不合。
又依卷內資料，上訴人於八十七年間至九十七年間有多次（三次以上）因施用毒品，經裁定觀察勒戒、強制戒治、判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（第一審卷第二八至三二頁），其本件施用第一級毒品雖係在最後一次施用毒品判刑五年之後，即與單純「五年後再犯」之情形有別，第一審判決亦已說明本件檢察官起訴為合法。
上訴意旨以其係五年後再犯，第一審判決認定有誤云云，自屬誤解，經核係未依卷內資料具體指摘原判決認其第二審上訴書狀未敘述具體理由一節，究有如何違背法令之情形，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
應認其關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
二、持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。
其持有第一級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之罪；
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
其此部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日
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