最高法院刑事-TPSM,106,台上,1578,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五七八號
上 訴 人 王慧嵐
選任辯護人 孫志堅律師
上 訴 人 李東諭
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年七月七日第二審判決（一○五年度上訴字第四八八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第二○三一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李東諭及王慧嵐有其事實欄一所載與鍾○光、林○森、李○仁、陳○濤、李○偉（以上五人均已判刑確定）及暱稱「風生水起」之不詳姓名成年人所屬「車手集團」，共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而對大陸地區人民朱○婷詐取人民幣三千二百元；

暨與鍾○光、林○森、李○仁、陳○濤、李○偉等人共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而對如原判決附表二所示之大陸地區人民史○平等十二人詐欺取財未得逞之犯行，因而撤銷第一審關於王慧嵐共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而對朱○婷詐欺取財暨定其應執行刑部分之判決，改判仍論王慧嵐以三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑一年，並諭知相關之沒收。

另維持第一審論李東諭以三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財既遂一罪及未遂十二罪（以上十三罪均為累犯，上述罪名，以下簡稱為加重詐欺取財既遂或未遂罪），及論王慧嵐以加重詐欺取財未遂共十二罪（李東諭及王慧嵐所犯本件加重詐欺取財未遂之十二罪，均依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑），其中就李東諭所犯加重詐欺取財既遂一罪部分，量處李東諭有期徒刑一年八月，另就李東諭與王慧嵐所犯前述加重詐欺取財未遂共十二罪部分，量處如原判決附表二之一編號１至宣告刑欄所示之刑（均含相關之沒收），復就李東諭所犯上開十三罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑二年六月之判決，而駁回李東諭在第二審對此十三罪，及王慧嵐對此十二罪之上訴，另就王慧嵐撤銷改判部分（一罪）及駁回上訴部分（共十二罪）所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑一年七月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（李東諭及王慧嵐於第一、二審均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於李東諭、王慧嵐部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

李東諭上訴意旨略以：㈠、伊於原判決認定之犯罪期間內，共同詐騙十三名被害人，均屬電話詐欺性質，具有集團性及反覆性，依社會通常觀念為同一行為之延伸，應評價為集合犯一罪。

乃原判決未考量電話詐欺之犯罪型態，逕將上開十三次犯行予以分論併罰，殊屬可議。

㈡、伊自警詢迄原審審理時均坦承犯行，態度良好，並有悔意，且自「詐欺機房」成立至為警查獲止，前後僅十二日，犯罪所生之危害不大，有情輕法重之情形，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未當云云。

王慧嵐上訴意旨略以：㈠、伊對於本件所犯加重詐欺取財既遂一罪及未遂十二罪，均已坦承不諱，且事後已與所犯加重詐欺取財既遂罪之被害人朱○婷達成民事和解，並賠償其損害，至於加重詐欺取財未遂之十二罪被害人史○平等人尚無財物損失，犯罪情節並非重大。

另伊並無刑案前科紀錄，現獨立扶養未成年子女，並須照顧身心障礙之母親，因生活困苦，始誤入歧途，犯後悔不當初，應無再犯之虞，乃原判決未對伊宣告緩刑，自有可議。

㈡、共同正犯間各人之角色分工及參與犯罪情節各有不同，量刑自應有所差異，不宜一律相同。

乃原判決附表二之一，以編號１為例，不分各別共同正犯參與犯罪情節如何，卻量處伊與陳○濤、李○仁、林○森相同之刑，亦有未當云云。

惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、所謂集合犯乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯及常業犯等，學者或稱此係立法者明文規定之犯罪構成要件類型。

換言之，是否為集合犯，主要在於得否自立法理由或法條之構成要件文義，明確知悉立法者已預定將反覆實行行為蘊含於犯罪構成要件內，若自立法理由或犯罪構成要件文義可知立法者已預定有多數同種類之行為將反覆或延續實行，自屬集合犯；

否則，於解釋時即應認為並非集合犯，而不得以日常生活經驗等不確定概念加諸於法條原定之犯罪構成要件上，抑或以推測或擬制之方法詮釋犯罪構成要件，逕以該罪之性質本具有反覆實行之特性，而將其解釋為係屬集合犯，如此將超出集合犯原本之概念，並導致集合犯無所不在，法定犯罪構成要件之解釋亦將因個案事實不同而異，自非解釋法律應有之立場，亦有害於犯罪構成要件之安定性。

查刑法第三百三十九條之四係於民國一○三年六月十八日經總統華總一義字第10300093721 號令所增訂，其立法理由為近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以刑法第三百三十九條普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。

參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，乃增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。

從上開立法理由及犯罪構成要件文義均無從得知立法者於立法當時已預定有多數同種類之行為將反覆實行，自非集合犯。

李東諭上訴意旨以其所犯加重詐欺取財既遂及未遂共十三次之犯行具有反覆性及延續性之特質，應評價為集合犯一罪，而指摘原判決將上開十三次犯行予以分論併罰有所不當云云，依上述說明，要屬誤解法律之規定，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

本件原判決已敘明李東諭所犯本件加重詐欺取財既遂（一罪）及未遂

（十二罪），依其犯罪情狀，均無堪予憫恕之情形，不合於上述關於酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第八頁第五行至倒數第五行），且此為原審量刑裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。

李東諭上訴意旨任憑己意，漫指原判決就其所犯上開十三罪未依上述規定酌減其刑為不當云云，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、緩刑之宣告須先符合刑法第七十四條第一項第一款或第二款所規定之要件，至於符合上述要件後，是否宣告緩刑乃屬法官之裁量權，縱未宣告緩刑，亦無違法之可言。

本件原判決已敘明王慧嵐所犯本件加重詐欺取財既遂及未遂罪，對於社會治安之危害至鉅，且跨國詐騙影響層面更廣，致使我國在國際上蒙受貪婪惡名，自不宜為緩刑宣告等旨綦詳（見原判決第十二頁第六行至倒數第七行），核其論斷於法無違。

王慧嵐上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原判決未予宣告緩刑為不當云云，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、同案被告或共同正犯間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於個案情節之不同與審判獨立之原則，其認定事實或量刑之結果難免有所差異，茍其採證認事並未違背證據法則，或量刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然輕重失衡之情形者，尚難遽指為違法。

原判決已於理由內敘明第一審判決就其附表二之一編號１所載之犯罪部分，於依刑法第二十五條第二項減輕其刑後，審酌刑法第五十七條各款所列事項，而量處王慧嵐、陳○濤、李○仁及林○森均為有期徒刑七月，於法並無不合，而予以維持等旨甚詳（見原判決第十頁第十八行至第十二頁第五行）。

核其維持第一審判決所量之刑，均係在法定刑範圍內，雖王慧嵐、陳○濤、李○仁及林○森此部分所量之刑均相同，然此係因該罪之法定本刑（自由刑部分為有期徒刑一年以上七年以下）減輕後，最輕可量處有期徒刑六月，而第一審判決對王慧嵐、陳○濤、李○仁及林○森均盡量從輕量刑所致，尚難遽指為違法。

王慧嵐上訴意旨指摘原判決就共同正犯間之量刑不公云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。

至於李東諭及王慧嵐其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日