最高法院刑事-TPSM,106,台上,1588,20170510

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五八八號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丘祖安
選任辯護人 苗怡凡律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月三日第二審更審判決（一○四年度侵上更㈠字第九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○一年度偵字第二○○二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯強制性交未遂罪刑。

固非無見。

二、惟查：

(一)科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決認定被告係有配偶之人，與告訴人Ａ女 (姓名詳卷) 發生婚外情，而在外租屋幽會。

被告於原判決所載時、地，欲以手指侵入Ａ女下體，因Ａ女抗拒並表示會驚嚇其同住女兒，乃罷手致未得逞而未遂等情。

惟被告自始否認有性侵害犯行，而Ａ女對被告手指是否有侵入其陰道之指訴，則前後不一。

查原判決理由說明採取法務部調查局對Ａ女測謊鑑定之結果，為判斷之基礎，惟該鑑定之結果，係認Ａ女對問題「㈠、案發當天甲○○有沒有違反妳的意願將手指『插入妳的陰道』？」、「㈡、甲○○將『手指插入妳陰道』時，妳有沒有做出任何抗拒的動作？」，均答稱「有」，並無不實反應 (見原判決第6頁)。

則原判決認被告手指尚「未侵入Ａ女陰道」而強制性交未遂，似與上開所採之證據互相齟齬，難謂無證據上理由矛盾之違法。

(二)原判決以依Ａ女所述，被告強行褪去其所著束褲以手指性侵時，其束褲還緊緊束在告訴人大腿，無法完全褪下。

而依其對於束褲通常具有之知識及該商品之使用說明，脫下應較穿上為容易，尤以被告時值壯年，身形高大，Ａ女身著之束褲褪至大腿處，較之一般內褲雖有難度，但非不能之事等語，而為不利被告之認定（見原判決第8 頁理由1.第12行以下）。

然依卷附銷售該產品之善美得國際股份有限公司 (下稱善美得公司) 函覆，Ａ女於案發時所穿著束褲之正確穿著方式，在著裝上需耗費相當力氣、且過程繁複。

雖該覆函僅就穿著方式為說明，惟依Ａ女所述遭被告以手指性侵時束褲還緊緊卡在其大腿上，則該束褲似仍具有相當緊束以雕塑身材之品質。

再者Ａ女指稱案發當時與被告發生肢體衝突、拉扯…，其有反抗，有打被告也有踹被告等語（見第一審卷第99頁正反面）。

而Ａ女身高168 公分、體重65公斤，身軀並非嬌小，兩人肢體衝突、相互拉扯下，被告倘有強將Ａ女所著束褲拉扯至其大腿處，何以Ａ女腰、腹部均未有因拉扯而產生之擦、挫傷？且Ａ女事後檢驗僅大腿內側有瘀傷，大腿外側則未有束褲刮擦之傷痕 (見原判決第5頁理由㈠第8行) 。

則被告於當日在兩人租屋處，究竟如何強脫Ａ女束褲至大腿？是否有強脫其束褲情事？仍非無疑。

被告選任辯護人在原審請求予以調查，原審就該有利被告之事項未予審酌及說明，即認無調查必要，非無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

又Ａ女既證述其所著束褲遭被告拉扯褪至大腿處，束褲仍緊束其大腿，伊有抗拒等語，則其大腿應在夾緊中。

是若遭被告以手指強行插入下體，則Ａ女下體何以僅有在小陰唇之內側有微紅腫及0.3公分抓傷各一處 (見原判決第5頁)，而其大陰唇及小陰唇外側則均無傷勢？原判決認Ａ女陰部之傷害係上訴人以手指插入所為，惟對此有利上訴人之辯解未於理由內說明，亦有判決理由不備之違法。

(三)依原判決之認定及說明，Ａ女於民國一○一年九月二十日凌晨二許時，遭被告性侵害後，於翌日下午四時，始至警察局報警處理，但拒絕性侵害驗傷；

至同月二十二日下午二時，始至臺北市立聯合醫院忠孝院區就醫及驗傷，下體並驗得上開右側小陰唇微紅腫及抓傷二處傷害。

而原判決對被告質疑Ａ女報案之初何以拒絕性侵害驗傷 (係逾二日半之後，始接受性侵害檢驗) 一節，雖說明「Ａ女在原審之陳述：一開始『以為只是傷害』，且是男警受理此案，所以才不願意進行性侵害驗傷，等到下午女警來與伊溝通，說這件事情很嚴重，做完筆錄後已經很晚了，警察說要到公立醫院，所以伊隔天才去驗傷等語。

觀之本案被告犯罪情節係以手指侵入，有別於一般性侵害以性器官侵入，參以Ａ女確實在遭被告性侵害未果之前與被告發生言語、肢體衝突並受傷，其澄清警詢初始因認被告未得手，『一開始誤以為只是傷害』，初由男警受理致未進行性侵害驗傷，嗣因製作筆錄關係才延至隔天至公立醫院驗傷等情，未見有不合情理之處，被告上訴指稱Ａ女有遲不願意驗傷之情形云云，尚有誤會」等語 (見原判決第12至13頁) ，似以Ａ女自認被告性侵害未得逞，只有傷害 (無性侵害之傷) ，且係男警受理而未受檢驗，而為不利被告之認定。

惟依卷內Ａ女警詢筆錄之記載，其在警局報案及初詢雖未驗傷，但已指訴遭被告以手指侵入陰道下體，對員警詢其有無受傷情形時，僅答稱：我雙手多處瘀青，右腳瘀青 (見警卷第10頁第2行、第11頁反面第8、9行)。

而未指訴其下體有受傷或疼痛之情形。

查Ａ女雖未驗傷，但已對其遭被告以手指侵入陰道及所受傷害為指訴，何以未陳述其下體有受傷或疼痛？究竟Ａ女下體當時有無受傷及何時受傷？即非無疑。

被告以Ａ女報案當時拒絕驗傷，質疑Ａ女究竟何時受傷，應非全然無據。

實情究竟如何，攸關被告究竟有無性侵害犯行及強制性交犯意之判斷。

自應予以究明。

乃原審未予究明，遽採Ａ女事後之說詞而為不利被告之認定，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

三、上訴人等上訴俱指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響犯罪事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日