最高法院刑事-TPSM,106,台上,1592,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五九二號
上 訴 人 陳正偉
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國一０五年六月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第四一二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０四年度偵字第九五二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、行使偽造公文書罪部分：

一、原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡至㈦及㈨至部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳正偉有原判決事實欄一、㈡至㈦及㈨至所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同犯行使偽造公文書罪，共計九罪，分處有期徒刑一年一月（其中四罪）、一年（其中二罪）、一年六月（其中二罪）、一年二月（其中一罪）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：大陸地區湖南省長沙市天心區人民法院、湖南省長沙市中級人民法院判決均認定，上訴人僅有事實欄一、㈧及所述詐騙被害人曾○○花、李○蓮犯行，因此判處上訴人有期徒刑二年確定，已經執行完畢。

又共同正犯吳○勳、吳○城、陳○平（改名陳○元）、歐○雄（下稱吳○勳等四人）分別經臺灣臺北地方法院一０二年度訴字第二三六號、一０二年度簡字第二五五八、二五五九、二七四九號判決同認定，吳○勳等四人有事實欄一、㈡至所述部分而非全部犯行，因而判處罪刑確定。

足認上開大陸地區法院及臺灣臺北地方法院判決皆認定，上訴人與吳○勳等四人並非就事實欄一、㈡至所述全部犯行，均與詐欺集團實際下手成員有犯意聯絡及行為分擔，就其等未實際參與部分，自不應論以共同正犯。

原審不顧上訴人就上情所提出抗辯，而未依職權調查對此於上訴人之利益有重大關係之事項，即有關事實欄一、㈡至㈦及㈨至所述犯行，上訴人與詐欺集團實際下手成員，究有何主觀上之犯意聯絡及客觀上之行為分擔情事，即遽認上訴人俱應就此等犯行成立共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決審酌上述上訴人於第一審之自白（見第一審卷第四六頁背面、第五七頁背面、第七七頁）等卷內證據資料，不採上訴人於原審所辯：其就事實欄一、㈡至㈦及㈨至所述犯行，與所屬詐欺集團實際下手成員，並未有犯意聯絡及行為分擔等情，因而認定上訴人犯罪事實（包括上訴人與所屬詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔等情），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第一五至一八頁），所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。

至於上訴意旨所指，上開大陸地區法院及臺灣臺北地方法院判決悉認定，上訴人與吳○勳等四人就所屬詐欺集團成員所為全部犯行，並非均有犯意聯絡及行為分擔等情。

以法院審理具體個案，應本其調查證據結果，依職權自行認定事實及適用法律，除法律另有規定外，不受其他個案偵查、審判審酌不同證據資料所為論斷之拘束。

上訴意旨據以指稱，原判決未依職權調查就事實欄一、㈡至㈦及㈨至所述犯行，上訴人與所屬詐欺集團實際下手成員如何主觀上有犯意聯絡及客觀上有行為分擔等情，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，洵不足取。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。

應認本件關於事實欄一、㈡至㈦及㈨至行使偽造公文書罪部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。

又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起第三審上訴即行使偽造公文書罪部分之上訴，則原判決認定上訴人想像競合所犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職務罪、第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪、民國一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。

上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

二、事實欄一、㈧及部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人於一０五年七月七日具狀提起第三審上訴，並未敘述原判決關於維持第一審判決就事實欄一、㈧及所述犯行，從一重論處共同犯行使偽造公文書罪刑部分之理由（僅敘述事實欄一、㈡至㈦及㈨至所述犯行之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴，自非合法，應均予駁回。

貳、詐欺取財罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。

本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。

原判決關於維持第一審判決就事實欄一、㈠所述犯行，適用修正前刑法第三百三十九條第一項規定，論處上訴人共同犯詐欺取財罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。

上訴人猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日