最高法院刑事-TPSM,106,台上,1593,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五九三號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 A1（代號00000000000B，真實姓名、年籍資料詳卷 ）
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月二十三日第二審判決（一○三年度侵上訴字第三二四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一三八三號〈原判決贅載一○一年度偵字第一八六三四號〉），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、有罪部分㈠本件原審審理結果，認為上訴人即被告甲1（代號00000000003B，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱被告）有如原判決犯罪事實欄所載對其未滿十四歲之女兒B 女（民國○○○年○月生，真實姓名、年籍資料詳卷）為強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處被告對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

所為論列說明與卷附證據資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，確認當事人對於傳聞證據有處分權，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

原判決對於被告及其辯護人於原審除爭執證人B 女、B 女之母C 女、B 女之外公D 男（以上二人，真實姓名、年籍資料均詳卷）於警詢、偵訊陳述之證據能力以外，就案內其他「被告以外之人」於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及其辯護人於原審言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之要件，具有證據能力各情，業於理由內詳加說明其所憑依據，核無不合。

被告上訴意旨徒憑己意，漫為指摘，難謂適法。

又原判決於理由欄一之㈠，已載明B女、C女之警詢筆錄為無證據能力，被告上訴意旨謂原判決係適用刑事訴訟法第一百五十九條之五，認上開警詢筆錄有證據能力，即與卷內資料不符，自有誤會。

㈢證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。

原判決係綜合證人B 女、C 女、D 男、B 女之妹E 女（真實姓名、年籍資料詳卷）等人之證言，B 女之桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商及創傷評估報告、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）精神鑑定報告書及鑑定證人梅○鶯之證詞暨案內其他證據資料，據以論斷被告如何對B 女為強制性交之犯行，已敘明認定之理由；

復對於B 女於案發後，因腹部疼痛、月經遲未來潮，擔心因此懷孕，將上情告知C 女，經C 女報警始查獲，B 女並無因擔心C 女失去監護權而刻意誣指被告之動機，已論述明白。

並採認鑑定證人梅○鶯在對B 女進行心理諮商時，於其諮商過程中，B 女所呈現之情緒及創傷反應各情，佐以B 女於偵查、第一審及原審作證陳述時仍有情緒激動、不斷哭泣或因難過哭泣無法陳述之情緒影響等情，作為B 女陳述之補強證據。

另本於證據取捨之職權行使，載明：被告經送精神鑑定結果，固認未發現被告有精神病症狀、情緒相關問題或未符合戀童症等性偏好症之診斷，如何不足為被告有利之認定，暨對於被告所辯其對B 女管教嚴格，曾經體罰B 女，始遭B 女不實指控之說詞，何以不足採信之理由，業已論述綦詳。

且原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定被告對於B 女為強制性交行為，已記明其理由，並非單憑B 女之指訴為唯一證據，要無上訴意旨所指判決理由不備或欠缺補強證據之違法可言。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎證據法則。

原判決要無未依證據認定事實、違反經驗法則、應調查證據未予調查及判決理由矛盾、不備之違法情形。

㈣證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

原判決採用B 女於一○一年十月十九日第一次偵查中之證述，認定被告係於同年七月十五日對B 女強制性交等情。

業於理由內詳予說明B 女於第一、二次偵訊及第一審中，陳述被告對其性侵害之時間，前後不一之原因，係因B 女於遭受性侵害時處於惶恐之情緒，難以要求於間隔相當時間後仍能清楚記憶受侵害時間等細節，B 女於第一次偵訊中所證遭性侵害之時間，距案發日期較近，記憶較為清晰，應堪採信之論據。

經核俱與卷內資料相符，原判決本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，認供述證據之一部為真實者予以採取，自非證據法則所不許。

被告上訴意旨指稱原判決採用B 女前後不一之指訴為論罪依據，有判決理由矛盾、欠備及不符經驗法則之違法，無非係對原審採證認事職權之合法行使，並已於理由內說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。

原判決贅載B 女之財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿修女會醫院）驗傷診斷書為論證理由之一，而稍有微疵，但原判決並非單憑上揭驗傷診斷書為被告犯罪之證據。

縱除去此部分之證據，原審綜合B 女、C 女、E 女及D 男之證述，並參酌卷內其他證據資料，仍應為被告有對B 女為強制性交同一犯罪事實之認定，即於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，被告自仍不得據為上訴第三審之合法理由。

㈥關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處被告有期徒刑七年四月，經核原判決所量定之刑，與罪刑相當原則無悖，其職權之行使並無顯然濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形。

至於檢察官上訴意旨所指被告與B女係父女關係，被告對B女為強制性交，對B 女身心影響至深且鉅等情，仍屬科刑輕重審酌事項之內涵，業經原審予以審酌採為量刑之事由，原判決並無不符罪刑相當原則或理由欠備之違法。

檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，有違罪刑相當原則云云，無非係就原審量刑裁量權之合法行使，任意爭執，難認係適法之第三審上訴理由。

㈦依上所述，被告及檢察官之上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

渠等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、無罪部分㈠本件原判決以公訴意旨略以：被告另有如其理由欄四、所載，於九十八年夏季間某日起至九十九年九月下旬某日止（即B 女就讀小學三年級至甫就讀國小五年級之期間），在桃園縣八德市（已改制為桃園市八德區，下同）○○路住處，基於對未滿十四歲女子強制猥褻之犯意，以每星期二至四次之頻率，違反B女之意願，撫摸B女之胸部、以生殖器磨蹭B 女下體之方式，對B 女強制猥褻多次；

及被告先後於九十九年九月下旬某日起至一○○年一月某日止、一○○年一月某日起至一○一年八月十九日前某日止，先後在桃園縣八德市○○路及○○路住處，基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意，以每星期三次之頻率，違反B女之意願，先令B女以嘴含住其生殖器為其口交，再將其生殖器插入B女陰道之方式，對B女強制性交多次等情。

因認被告此部分所為，另涉犯刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之女子強制猥褻罪嫌及同法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之女子強制性交罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。

係以：依憑 B女歷次之陳述情況，暨調查證據之結果，有關B 女指訴被告第一次對其性侵害之時間，於警詢時指稱：第一次在伊國小三年級（約九十七至九十八年間）等語，於一○二年十一月十五日偵查中證稱：被告第一次對伊做不禮貌的行為，大約是在小學一、二年級等語，於第一審審理時改稱：被告從伊幼稚園快畢業時開始（性侵）等語；

B 女指訴被告第一次對其猥褻行為之過程，於警詢時指稱：被告第一次在伊房間，當時伊和妹妹同睡一張床上，伊在睡覺時感到有人在伊身上，然後伊睜開眼睛，看到被告壓在伊身上，手隔著內褲在摸伊的下體，當時伊不敢睜開眼睛，伊就繼續睡等語，於原審證稱：被告用性器官磨蹭伊，伊穿著衣服，被告上半身沒穿衣服、下半身有穿著短褲，伊旁邊躺著妹妹，當時伊在睡覺，沒什麼反應，伊睜開眼睛有看到被告，但伊沒有出聲音，然後被告也看伊等語；

B 女指訴被告對其強制猥褻行為之頻率，於警詢時指稱：每星期二至三次，於偵查中證稱：一個星期三、四次，於原審審理時證稱：第一次磨蹭之後相隔不到一至二個月，第二次對伊有侵犯等語；

另關於B 女指訴被告第一次對其強制性交之時間，於警詢、第一、二次偵查中分別證稱：（國小）五年級、五年級快升六年級、剛升五年級，於第一審審理時先稱：國小四、五年級，進一步詢問後改稱：是五年級等情；

就指述被告強制性交行為之頻率，於警詢、第一次偵查時先指稱每星期二至三次，於第二次偵查時改稱從（國小）五年級開始，每星期三次，其後於第一審審理時先稱被告每星期都有對伊性侵，嗣稱被告每天都對伊性侵等語，再於原審審理時改稱：每個禮拜次數不一定，次數不記得，至少每個禮拜都有一次等語，原判決因認B 女此部分供述之情節「前後不一」，說明B 女之陳述如何有瑕疵可指之處綦詳。

並論敘：被害人之陳述，意在使被告受刑事訴追，因此其真實性較為薄弱，自應認有補強證據之必要，以增強其陳述之憑信性。

本件依公訴人所提出之證據，尚不足以認定被告確有此部分被訴之加重強制猥褻及加重強制性交之犯行，亦即除B 女有瑕疵之指訴外，別無其他補強證據足資佐證B 女此部分之陳述為真實，應為被告有利之認定等情，已記明認定之理由，經核尚無不合。

㈡本院七十四年台上字第一五九九號判例，旨在闡述告訴人、證人前後不一之陳述，法院應如何比較定其取捨，從而事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人本即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由。

原判決係以檢察官所提出之證據，因缺乏補強證據足以擔保B 女之指訴與事實相符，且其之指訴復有瑕疵，因而為被告有利之認定。

檢察官上訴意旨援引本院上開判例，泛指原判決因B 女之證述前後不一，遽認其證詞無法證明被告強制猥褻、強制性交犯行，有判決理由不備或採證違反經驗法則之違法，無非係對於原審認事採證之職權行使，重為事實上之爭辯，顯非第三審上訴之合法理由。

又原判決基於罪疑唯輕之原則，僅採取有補強證據為佐之B 女所證最後一次遭強制性交之時間（一○一年七月十五日）、地點，作為被告犯罪判斷之依據，對於B 女所供其餘時間遭被告強制猥褻、強制性交犯行部分，則為被告有利之認定，究屬原審採證認事職權之合法行使。

檢察官上訴意旨，徒就B 女供述內容有指訴被告為強制猥褻、強制性交犯行之情形，執為指摘原判決此部分採證違法，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

依原判決之認定，被告堅詞否認有此部分被訴之強制猥褻、強制性交犯行，而B 女關於上開期間遭被告為強制猥褻、強制性交之指述，前後供述已然不一，且除B 女之指述外，別無其他補強證據佐證，在經驗法則上仍不足以佐證B 女所指證之犯罪事實為真實。

至於鑑定證人梅○鶯關於B 女對被告為性行為有創傷後壓力反應之證言，暨長庚醫院鑑定結果亦認B 女有部分創傷後壓力症候群（PTSD）之症狀，且有輕微的憂鬱症狀等情，原判決已說明尚難排除B 女所受創傷後壓力反應，係一○一年七月十五日性侵害行為所造成，自難以B 女有創傷後壓力反應，據為被告在上揭論罪科刑之一○一年七月十五日犯行之前，尚有其他強制性交或強制猥褻犯行之認定，自不能為被告不利之認定。

又B 女於一○一年八月十九日，在聖保祿修女會醫院檢驗出處女膜於八點鐘方位有舊裂傷，充其量僅足認B 女於該日驗傷前，因故處女膜裂傷，尚不足以證明被告於前揭被訴時間有對B 女為強制猥褻或強制性交。

即使將上開證據為綜合觀察評價，在經驗法則上仍不足以佐證B 女所指證此部分之犯罪事實為真實。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官此部分上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日