最高法院刑事-TPSM,106,台上,1601,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六○一號
上 訴 人 高錫安
張佚玄
上 列一 人
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年八月十七日第二審判決（一０四年度上訴字第二七二五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一二七五九、一二七六０號，一０三年度偵字第四八０一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決撤銷第一審關於上訴人高錫安之部分科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處販賣第二級毒品既遂或未遂，共七罪刑，及共同私運管制物品進口，一罪刑，並維持第一審論處高錫安轉讓第二級毒品，三罪刑之判決，駁回高錫安此部分之第二審上訴，暨撤銷第一審判決附表參編號二、五關於上訴人張佚玄無罪部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處張佚玄共同運輸第二級毒品，二罪刑（高錫安、張佚玄均處有期徒刑）。

二、高錫安上訴意旨略以：原判決附表（下稱附表）參編號一、二、三、五、七、九、十一部分，高錫安於偵查、審判中均坦承各次走私、運輸、販賣犯行，原判決認偵查中未自白而不予減刑，與卷證不符，有適用法律錯誤之違誤；

原判決未審酌高錫安販賣、轉讓毒品對象僅一人，數量非多，獲利甚微，規模極小，自身有施用第二級毒品大麻，方一時失慮而犯罪，現已知錯痛改前非等一切情狀，不依刑法第五十九條規定減輕其刑，且定執行刑有期徒刑十五年，量刑違反比例原則云云。

張佚玄上訴意旨略謂：張佚玄向高錫安購買大麻，二人間為買賣之對向關係，高錫安為交付販賣之毒品而運輸、走私該毒品入境，係其販賣行為之一部分，縱張佚玄依其要求提供收貨地點，亦難認有共同運輸之犯意，原審認成立共同運輸毒品罪，自屬違背法令云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：

㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

販賣毒品與代人購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，乃不同之犯罪事實。

高錫安雖於審判中承認販賣大麻予張佚玄，然其於偵查中供述：「沒有意見，都沒錯，確實是她（指張佚玄）匯款給我。

她匯款給我的目的是要我代替她向國外的網站訂購大麻，從國外寄送到她指定地址。

這13筆匯款的目的都是如此，前後國外的賣家總共寄7 次大麻到臺灣」、「…我基於幫助一個也是跟我一樣有躁鬱症的患者去取得第二級毒品大麻」、「…我就是站在幫助她的立場，才會無償的幫她訂購」、「我覺得我是在幫助她，我不想從此獲利，我沒有獲利」、「…我扮演的角色就是幫她訂購，像一個翻譯者」、「我不承認（本件販賣大麻之犯罪事實）。

我單純代購，沒有獲利」等語。

原判決因認其意指代張佚玄購買大麻而幫助施用大麻，難認已於偵查中就販賣毒品之事實為自白，無前揭減輕其刑規定之適用，並無適用法則錯誤之違法情形。

㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以高錫安之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

又刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

原審未認高錫安本件犯罪客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。

㈢、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：張佚玄明知大麻為第二級毒品，不得運輸、持有，且為管制進口物品，詎張佚玄見高錫安使用之臉書（FACEBOOK）帳號貼有大麻煙草、大麻花之圖片，且貼文旁有象徵價格之金錢符號，乃透過網路與高錫安聯絡洽詢購買事宜，先於附表參編號一之時間，由張佚玄將價金匯入高錫安指定帳戶後，高錫安即以國內運送方式，透過不知情之遞送人員將大麻（約3 公克）運送至張佚玄住處附近之統一超商後，由張佚玄前往收件而完成毒品交易。

二人建立交易互信後，因高錫安告知大麻係透過國外網站交易，需由張佚玄提供收貨資料，始得自國外交寄輸入以完成交付，張佚玄、高錫安二人遂於附表參編號二、五之時地，基於完成各自販賣營利意圖（高錫安）及取得所購買物品（張佚玄）大麻之目的考量，與自國外販賣大麻予高錫安之某成年人本於共同運輸之犯意聯絡，由張佚玄依指示匯付購買款項並提供收貨地址與資料予高錫安，高錫安則自行轉換以「比特幣」向國外供應者購買，並囑其依張佚玄提供之收貨資料，委由不知情之託運人員運送至張佚玄之桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區）三民路住處，交張佚玄收受，而共同運輸、私運大麻進口並完成交易等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就確認之事實，說明張佚玄雖屬大麻購買者，未與國外大麻供應者有何直接聯繫或直接參與大麻搬運、管領持有之情，但既經高錫安告知該大麻需經國際運送程序輸入國內，且高錫安不願經手相關收貨程序，需賴張佚玄提供收件資料自行為之，方得自國外交付寄送，順利起運，仍予購買並提供收件資料，進行國際間之包裹運送，顯與高錫安及國外大麻提供者間，就該運輸、私運行為具有共同運輸之犯意聯絡，以實現各自販賣、購買目的，應就運輸、私運之行為同負其責，均為共同正犯之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

㈣、上訴人二人之其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日