最高法院刑事-TPSM,106,台上,1606,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六○六號
上 訴 人 程文鎰
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國一○五年七月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第二七號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一○三年度偵字第二○一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審以上訴人程文鎰之行為已罹於追訴權時效，而為上訴人免訴之判決，並諭知發回臺灣花蓮地方法院。

係以：公訴意旨略以上訴人為紐澳華國際事業有限公司等事業之實際負責人，明知公有花蓮縣玉里鎮○○段0000 0○○○地0 0000000地號土地（農牧用地）均為國有之山坡地。

竟意圖為自己不法之利益，未得同意，於民國九十五年八月間起，擅自陸續興建水泥磚造泡湯屋、大眾泡湯池、公用廁所、停車場、溫泉加溫室等建物，作為遊客住宿、遊憩及溫泉泡湯營業之用，合計竊佔、墾殖國有土地面積達6454.65 平方公尺。

因而指訴上訴人涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、修正前同法第三百四十九條第一項之故買贓物罪、森林法第五十一條第一項之擅自墾殖林地罪、山坡地保育利用條例第十條及第三十四條第一項之擅自墾殖公有山坡地罪、水土保持法第三十二條第一項、第四項之未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地未遂等罪嫌。

經查：(一)竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。

惟違反山坡地保育利用條例第十條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。

又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。

是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。

亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。

是同法第三十二條第一項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同。

(二)查上訴人自承於九十四年、九十五年間，有陸續在上開國有土地上，興建水泥磚造泡湯屋、大眾泡湯池、公用廁所、停車場、溫泉加溫室等建物之行為，核與其所稱自七十八年間購買土地後，承續其前手黃閣寶在上開國有土地上種植樹木、菜圃使用之墾殖、開發、經營態樣，明顯不同。

上訴人自九十五年八月間起在上開國有土地上興建前揭建物之行為，所涉森林法第五十一條第一項之擅自墾殖林地罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾殖公有山坡地罪、水土保持法第三十二條第一項、第四項未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地未遂罪等罪嫌，既經檢察官於一○三年十月二十九日偵查起訴，無論依修正前後刑法第八十條第一項第二款追訴權時效分別為十年、二十年之規定，均尚未罹於時效消滅，自仍得論處。

第一審判決認上訴人所涉竊佔罪、故買贓物罪、修正前森林法第五十一條第一項擅自墾殖林地罪、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾殖公有山坡地罪等罪嫌，均為即成犯，上訴人犯罪行為於七十八年間已經完成，其於佔用狀態繼續中變更使用方法所為，僅侵害狀態之持續，不構成另一新的佔用行為，應自七十八年起算追訴權時效，且於八十八年間已經時效完成。

並以水土保持法第三十二條第一項、第四項係於八十三年五月二十七日公布施行，上訴人犯行於七十八年間完成時，尚無水土保持法之適用，依刑法第一條前段罪刑法定之規定，不得予以處罰，而依刑事訴訟法第三百零二條第二款規定，諭知上訴人免訴之判決，所採見解即有可議。

因而將第一審判決全部撤銷，並發回第一審法院，均已依據卷內證據資料予以說明，並對上訴人所執有利辯解及主張如何不足採取，亦詳予指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，僅謂：上訴人在上開土地上經營民宿，而改建水泥磚造泡湯屋等設施，並不構成另一開發行為；

上訴人興建各項設施，未生水土流失或損毀水土保持處理及維護設施，原審未予調查；

上訴人之所為已罹於追訴權時效，應受免訴之判決云云，而置原判決之論敘於不顧，仍執前詞再事爭辯，並持於判決本旨無影響之事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至檢察官起訴上訴人犯竊佔罪、故買贓物罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第七款所定不得上訴第三審之案件。

因其重罪部分之上訴既不合法，則對此不得上訴第三審有一罪關係之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日