最高法院刑事-TPSM,106,台上,1636,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六三六號
上 訴 人 謝家哲
選任辯護人 林文成律師
上 訴 人 李宗翰
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０五年八月十一日第二審判決（一０五年度上訴字第五三０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０四年度偵字第二二四二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人謝家哲、李宗翰於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即共同正犯林○鎧、柯○崙、劉○軒、李○杰於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一所述「微信」紀錄翻拍照片、教戰守則列印資料、電子圖檔、現場照片、房屋租賃契約書等可稽，資以認定謝家哲、李宗翰有原判決事實欄（下稱事實欄）二所記載之犯罪事實。

並說明謝家哲有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（謝家哲）前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑。

因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論謝家哲、李宗翰以三人以上共同犯詐欺取財罪，謝家哲（累犯）處有期徒刑一年十月，李宗翰處有期徒刑一年六月，並均諭知沒收部分之判決，駁回謝家哲、李宗翰在第二審之上訴。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

謝家哲上訴意旨略以：謝家哲雖於第一審否認參與犯罪，然於原審坦承犯行。

理由欄猶說明：謝家哲係在罪證確鑿無從推諉卸責之情形下，方才坦白認罪，無由據以考量從輕量刑等語，不當剝奪謝家哲事後坦承犯行得以從輕量刑之機會。

又原判決僅憑李宗翰於第一審供述，有與被害人韋○惠（即Helen ）達成民事上和解，但未實際賠償被害人損失等情，而未審酌謝家哲已經取得被害人諒解之情狀，即遽以謝家哲雖與被害人成立和解，惟被害人所受損失並未獲得填補為由，認為難以作為從輕量刑之依據，因而維持第一審之量刑，自屬於法不合。

再李宗翰與綽號「紅茶」者起意共謀詐欺取財，再由李宗翰找來謝家哲擔任提供資金之「金主」，李宗翰之犯罪情狀顯然重於謝家哲，原判決所量處謝家哲之刑度卻重於李宗翰，所為量刑輕重失衡云云。

李宗翰上訴意旨略以：⑴李宗翰始終坦承犯行，犯罪後態度良好，足見確實有悔悟之意，且於原審提出記載取得被害人諒解等情之和解書作為新事證，宜予從輕量刑。

理由欄竟說明：李宗翰等人於原審並未再提出具體新事證足以證明第一審之量刑有何不當等語，據以駁回李宗翰之上訴，顯然就刑法第五十七條所定科刑時應審酌之一切情狀，未予細心勾稽，有濫用量刑裁量權之違法。

⑵依和解書記載之內容可知，係被害人免除賠償義務而非李宗翰等人拒絕賠償。

原判決未就上情詳加調查、審酌，即於理由欄說明：李宗翰等人雖與被害人成立和解，惟被害人所受損失並未獲得填補，難以作為從輕量刑之依據等語，因而維持第一審之量刑，亦即徒以有無對被害人金錢賠償為據，顯然忽略被害人之態度，不免失之偏頗，悖離修復式司法之思維，難謂適法。

⑶以謝家哲係累犯，又原先一再否認犯罪，於原審始坦承犯罪，其犯罪情狀顯然重於李宗翰。

原判決維持第一審判決量處謝家哲（累犯）有期徒刑一年十月、李宗翰有期徒刑一年六月，難認符合比例原則、平等原則云云。

惟按：關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

㈠原判決維持第一審量處謝家哲（累犯）有期徒刑一年十月、李宗翰有期徒刑一年六月，已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（包括謝家哲、李宗翰上訴意旨所指，李宗翰係始終坦承犯行、謝家哲則於原審方才坦承犯行及謝家哲、李宗翰與被害人達成民事上和解等情節，見原判決第一七頁），以其等所犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，係原審量刑職權適法行使之範疇。

㈡謝家哲於偵查中及第一審一再否認犯罪，而於原審方始坦承犯行，並非必然出於真心悔悟，縱認其確實有悔悟之意，不過是否從輕量刑考量因素之一，亦不足以逕認第一審之量刑即有違法、不當，原判決審酌謝家哲犯罪之一切情狀，予以維持，尚無不可。

㈢理由欄既先說明李宗翰於原審所提出和解書難以作為從輕量刑之依據，則再說明：謝家哲、李宗翰等人於原審並未再提出「其餘」（按李宗翰上訴理由⑴係略去「其餘」字樣）具體新事證足以證明第一審之量刑有何不當等語，所指具體新事證自然不包括和解書在內，並無不合。

㈣於犯罪後與被害人達成民事上和解之態樣不一，或成立和解並實際賠償（全部、一部）損害，或成立和解而未實際賠償任何損害，犯罪後態度迥然有別，是否因此從輕量刑及程度，未可一概而論。

原判決認為謝家哲、李宗翰雖有與被害人成立和解而未實際賠償損害（按被害人縱未要求損害賠償，仍屬無礙），仍難以作為從輕量刑之依據，自有所本。

㈤以原判決審酌謝家哲、李宗翰之個別犯罪一切情狀，既有不同，所為量刑輕重有別而相差無多，應屬有據。

㈥綜上，謝家哲、李宗翰上訴意旨指稱，原判決就量刑有濫用裁量權及不符比例原則、平等原則之違法云云，洵不足取。

謝家哲、李宗翰上訴意旨，仍執前詞，徒憑己見，就原判決行使量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。

應認本件謝家哲、李宗翰之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日