最高法院刑事-TPSM,106,台上,1660,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六六○號
上 訴 人 黃子豪
選任辯護人 彭彥儒律師
原 審
指定辯護人 梁堯清律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月十一日第二審判決（一○五年度上訴字第一○九四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度偵字第二六五五號），由原審之指定辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，仍變更檢察官起訴書所引刑法第328條第1項普通強盜罪之法條，改判論處上訴人黃子豪攜帶兇器之加重強盜罪刑（處有期徒刑7 年），並為相關沒收之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並對上訴人所為：非攜帶兇器犯罪之辯解，尚非可取，及如何判斷：上訴人拿取便利商店陳列架上所販售，可供兇器使用之質地堅硬玻璃酒瓶1 支，揮打深夜獨自值班之女店員頭部，進而強盜財物，何以該當攜帶兇器強盜犯行等情，已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又刑法第59條之酌減其刑及刑之量定同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明上訴人行為何以不符上開酌減其刑規定之理由，且以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，均屬裁量權之行使，亦不得指為違法。

三、關於加重強盜部分之上訴意旨，均係置原判決之論敘於不顧，略謂上訴人僅順手拿取超商內販售之洋酒瓶，並未先將玻璃酒瓶敲碎呈現尖刺狀態，非屬有危險性之兇器，原判決竟論以攜帶兇器強盜罪，且未依刑法第59條規定酌減其刑又量刑過重，均屬違法等語，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認關於加重強盜部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

又上開得上訴第三審之加重強盜部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，與之有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款之規定，不得上訴第三審之傷害部分，自無從對之為實體上判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日