最高法院刑事-TPSM,106,台上,1839,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八三九號
上 訴 人 余天行
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年二月十日第二審判決（一○五年度上訴字第二八二四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度偵字第八七一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人余天行有其事實欄所載，同時持有第二級毒品大麻一包（驗前純質淨重100.45公克）及第三級毒品愷他命二包（驗前純質淨重1057.32 公克）之犯行，因而維持第一審變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第四條第六項、第二項及第三項販賣第二、三級毒品未遂罪）後，依想像競合犯關係從一重論上訴人以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑一年六月，及諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、本件警方於發覺伊持有毒品及查扣伊所騎乘之機車置物箱內毒品（尤指大麻部分）之前，伊即已向盤查及逮捕伊之警員李永誠自首伊持有毒品之犯罪事實，應符合自首減刑之要件。

至證人即警員林宏維於原審雖證稱：在警方對上訴人所騎乘機車為附帶搜索前，上訴人並未向警方自首等語，然林宏維並非逮捕伊之警員，並未親自見聞伊向李永誠自首坦承犯行之經過，其證詞應不能執為對伊不利之認定。

且為釐清伊究竟有無向李永誠自首之事實，仍有傳喚李永誠到庭詰問之必要。

乃原判決僅憑林宏維上開對伊不利之證詞，遽認伊不符合自首之要件，且駁回伊在原審所為傳喚李永誠到庭詰問之聲請，殊屬可議。

㈡、伊係受販毒集團一再誘惑，始購買毒品施用，且施用毒品成癮性高，並非伊不知悔改而一再購買毒品施用，原判決未斟酌上情，從輕量刑，遽予維持第一審判決所量之刑，實屬過重。

又伊於本案並非累犯，惟第一審判決對伊所量處之刑（有期徒刑一年六月），卻與司法院毒品案件量刑因子資訊系統（下稱量刑系統資料）查詢結果，關於犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪且屬累犯者之最高刑度相當，其量刑顯屬過重，有違反比例原則。

乃原判決遽予維持第一審判決對伊所量處之刑，同有未洽云云。

惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

又具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。

上訴人於原審雖辯稱警員對其為附帶搜索前，其有向警員坦承其機車置物箱內皆有毒品，應符合自首要件云云。

惟原判決依憑上訴人於警詢時供稱：警員盤查時，其因身上持有毒品而逃逸，並丟棄身上愷他命一包，至警員搜索其所騎乘之機車內究竟有何物品，其已不記得等語，參酌證人即警員林宏維於原審所陳：警方盤查並追躡逮捕上訴人當時，見上訴人沿路丟棄毒品，依該物品樣態判斷，其所丟棄者係愷他命，而合理可疑其涉嫌持有愷他命犯嫌，且警員係見上訴人拔除機車鑰匙後始行逃逸，繼經警員追躡逮捕上訴人，並將該機車運回新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所委請鎖匠開啟機車置物箱前，上訴人就該機車置物箱內究有何物，對林宏維及其他警員均拒不吐實，迄開啟該機車置物箱為警查知內有大麻及愷他命各一包後，始自白此部分之犯行等語，據以說明上訴人於警員在該機車置物箱內查扣大麻及愷他命各一包前，並未主動供述其此部分持有毒品犯行而自首接受裁判，故其於警方已知悉上情後，於警詢時始自白持有機車置物箱內毒品之犯行，不符刑法第六十二條前段自首之要件。

又上訴人是否自首持有大麻犯行之事實既已臻明確，自無依上訴人之聲請再行傳喚證人即另一警員李永誠到庭詰問之必要，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第四頁最末行至第六頁第五行）；

核其所為論斷，於法並無違誤。

何況上訴人自承係以一行為同時持有大麻一包及愷他命二包等語，且其於警方盤查追躡逃逸而自其身上丟棄一包愷他命之時，其同時持有大麻一包及愷他命二包部分之犯行已經被本件執行盤查及搜索之警員發覺，縱上訴人於被逮捕時有自動向警員李永誠供出其另持有機車置物箱內其他毒品部分之犯行，依上述說明，亦不符合刑法第六十二條自首減刑之規定。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之前述辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。

原判決就上訴人所為如其事實欄所示從一重處斷之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人犯罪之一切情狀，維持第一審就上訴人所犯上開之罪所量處之有期徒刑一年六月，尚屬於法無違；

至上訴人在原審所援引量刑系統資料，因個案具體情節不同（持有毒品數量多寡、時間久暫等情節不一），尚不能遽行援引其他案件量刑情形，據以指摘本件第一審判決量刑不當，已詳細說明其理由（見原判決第六頁第十一至二十九行、第七頁第十六至二十九行）。

此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違反比例、平等及罪刑相當原則，或濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨謂原判決維持第一審判決對其所量處之刑，與量刑系統資料關於同一罪名且屬累犯者之最高刑度相當，而指摘原判決對其量刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，漫加指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨，無非對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

又本件得上訴於第三審法院之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，上訴人之上訴為不合法，應由本院從程序上予以駁回，則原判決認定與之具有想像競合犯關係之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；

上訴人對於此部分之上訴亦不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日