最高法院刑事-TPSM,106,台上,1842,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八四二號
上 訴 人 蘇順利
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國一○六年一月二十六日第二審判決（一○六年度上訴字第五三號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一六○七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。

上訴人蘇順利因同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經第一審依想像競合犯關係從一重論處施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決；

該判決正本於民國一○五年十二月五日，經警方送達於上訴人，由上訴人親自簽領，有送達證書、警方出具之領取判決書表冊文件可憑（見原審卷第六十一、六十三頁），其上訴期間自同年月六日起算，並扣除在途期間二日，算至同年月十九日（同年月十七日、十八日為週六、週日，順延至下週一即同年月十九日），上訴期間屆滿。

乃上訴人遲至翌日即同年月二十日始向第一審法院提出第二審上訴狀，表示對第一審判決聲明不服，有卷附其上訴狀上之第一審法院收狀章戳可稽（見原審卷第十三頁），其上訴顯已逾期，原判決以其所提起之第二審上訴已逾上訴期間，並非合法，因而不經言詞辯論，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。

上訴人提起第三審上訴意旨，對於原判決以其上訴逾期而予以駁回，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，徒憑己見謂：伊另案所犯臺灣雲林地方法院一○四年度訴字第四一四號施用第一級毒品案件（下稱前案），經量處有期徒刑九月確定，已於一○五年九月七日入監執行完畢，因檢察官就本件施用第一級毒品案件起訴時間較後，致未能與前案合併審判及執行為不當云云，要非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，揆諸首揭規定及說明，自非適法之第三審上訴理由，是其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又原判決關於上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分（最重本刑為三年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日