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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八四七號
上 訴 人 林炳輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國一０六年三月二十日第二審判決（一０六年度上訴字第四九號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一０四年度毒偵字第八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：本件上訴人甲○○不服第一審論處其施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑八月；
並為沒收之宣告）部分之判決，提起第二審上訴。
原判決以上訴人之上訴不合法律上程式，而予駁回，已敘明其第二審上訴意旨雖略稱：施用毒品在本質上屬病態性、自殘性行為，反社會程度較低，對他人未構成實害；
而其入監服刑以來，母親對其未予放棄，且其須支付固定生活費予母親；
又其決定供出上手，以利檢、警偵辦云云。
然：①施用毒品或得視為自傷行為，然仍係具有抽象危險性之行為；
②上訴人明知母親健在，卻仍有多次施用毒品前案紀錄，實難以家庭因素為由，請求減輕其刑；
③上訴人自偵查至第一審審理時，對於供出毒品來源以減免其刑之有利事項，並未敘明，乃至原審上訴時，始稱要供出上手云云，應屬架空不實之詞。
因認上訴人所述僅係籠統指摘，尚不足以認為第一審判決關於施用第一級毒品部分有何不當或違法，難謂係具體理由等旨（見原判決第三至六頁）。
從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分，並無違背法令之情形。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於施用第一級毒品部分，所認定其第二審上訴理由狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍執己見，指稱：其要供出之上手係走私集團，成員眾多，其在警詢及偵查時，因恐遭報復乃多所顧慮，然幾經思考，原欲在原審開庭時全盤供出，並在等待開庭過程中，經「花蓮市刑大（按：應係指花蓮縣警察局刑事警察大隊，下同）偵二隊」借提詢問時，將上手之真實姓名提供給警方云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本院係法律審且本件係程序判決，上訴人另請求向「花蓮市刑大偵二隊」函查云云，尚無從審酌，附此敘明。
貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。
查：上訴人不服原判決，於一０六年三月三十一日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於施用第一級毒品部分提起上訴，應視為對原判決關於施用第二級毒品部分亦提起上訴。
上訴人施用第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處其施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑三月），經原審從程序上駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件；
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
綜上，上訴人對原判決關於施用第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
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