最高法院刑事-TPSM,106,台上,2829,20170908

最高法院刑事判決 106年度台上字第2829號
上 訴 人 游宗弘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年6月5日第二審判決（106 年度上訴字第848號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度毒偵字第1396號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段定有明文。

此等上訴不合法之情形，乃第二審法院應依職權調查之事項，如其上訴無此情形，法院應為實體判決，竟誤為上訴不具備要件，而諭知程序上駁回之判決者，即有刑事訴訟法第379條第5款法院不受理訴訟係不當之違背法令。

從而，不服第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，以上訴不符合具體理由之要件而從程序上駁回之第二審判決所提起之第三審上訴，其上訴理由書狀如果未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之不受理訴訟有如何不適用法則或適用法則不當，亦無刑事訴訟法第393條但書之情形者，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人游宗弘因違反毒品危害防制條例之犯行明確，經第一審依想像競合關係從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決。

原審以其上訴書狀所敘述之理由，不合具體之要件，駁回上訴人在第二審之上訴，並不經言詞辯論為之，已敘明其認定之理由。

上訴意旨泛謂其遭警查獲尿液有毒品陽性反應，員警以電話問以是否願意供出來源，並承諾代其向檢察官求情減刑，其既已供出上手販毒集團，也順利查獲毒販，卻未獲減刑等情而為爭辯，並未具體指摘原判決之不受理訴訟有如何之違背法令，自非適法之上訴第三審理由。

其施用第一級毒品部分，上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至施用第二級毒品部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1款之不得上訴第三審法院之案件。

茲想像競合之施用第一級毒品部分上訴既不合法，自無從就該施用第二級毒品之輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日