最高法院刑事-TPSM,106,台上,2940,20170906

最高法院刑事判決 106年度台上字第2940號
上 訴 人 魏長澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年5月5日第二審判決（106年度上訴字第1183號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第573號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人魏長澤上訴意旨略以：第一審判決量刑過重；其有自首；

警察騙他要驗尿，當時其只施用第二級毒品安非他命，所以僅承認施用第二級毒品，其要驗DNA ，其家中有85歲阿嬤要照顧云云。

三、惟查原判決以：上訴人不服第一審依想像競合犯規定，從一重論處其犯施用第一級毒品累犯罪刑之判決，提起第二審上訴，上訴書狀所敘㈠第一審判決量刑過重；

㈡其被傳喚時，已主動向警員告知其有本件犯罪，應有自首規定適用，可傳喚承辦警員作證；

㈢其在獄中會反省，以後不再施用毒品云云；

就㈠、㈢部分，已說明非屬具體理由；

就㈡部分，亦依卷內證據資料，說明警員早已發現其有施用第一級毒品嫌疑，並無自首情事，也非屬具體理由，因認其此部分上訴違背法定要件，予以駁回。

已詳敘所憑之理由。

從形式上觀察，原判決尚無任何違背法令之處。

四、上訴意旨徒對第一審判決量刑及原判決已說明事項再為爭辯，並請求調查新證據，而對原判決上開程序駁回如何違背法令，並未具體指摘，與首揭法定之第三審上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、按刑事訴訟法第376條第1、2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之施用第一級毒品重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智
法官 張 祺 祥
法官 黃 斯 偉
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日