最高法院刑事-TPSM,106,台上,3207,20171018

最高法院刑事判決 106年度台上字第3207號
上 訴 人 吳泰興
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民
國105年12月13 日第二審判決（105年度上訴字第169號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3552 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳泰興有其事實欄所載，意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，維持第一審論其以刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪，量處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000 元折算一日，併爲相關沒收諭知之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）以上訴人涉有兒童及少年性交易防制條例等情爲由，於民國104年6月9日至同年7月8 日，向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）聲請對上訴人實施通訊監察，嗣認上訴人有接續為前揭犯行為由，再向花蓮地院聲請對上訴人續行通訊監察，足認花蓮地檢署認上訴人於104年6月9日至同年8月 5日所為之圖利媒介性交行為，應成立接續一罪，即上訴人於104年8月3 日所為之本件營利媒介性交行為，應與上訴人所犯，經花蓮地院以105 年度原訴字第50號（下稱另案），就上訴人所犯自104年5月16 日至7月19日之多次圖利媒介性交行為，論以接續犯一罪之行為，成立接續犯。

原審就上開足資佐證上訴人就本案與另案可成立接續犯之通訊監察及另案判決之有利於上訴人之證據未予調查，亦未於理由內說明，逕認本案應另行判處罪刑，顯有調查未盡及判決不備理由之違背法令。

三、惟查：按刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。

為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；

然其範圍必須與修法意旨相契合，由刑法第231條第1項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；

且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。

又數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第231條第1項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。

原判決已說明，上訴人本次於104年8月3日所犯刑法第231條第1項圖利媒介性交罪，與另案所犯，自104年5月16日起至同年7月20 日止之同罪名行為，依上述說明，應採一罪一罰，上訴人所辯本案應與另案成立接續犯，為另案起訴效力所及云云，要非的論。

已就上訴人所為法律上之主張如何不可採詳為說明，核無違法。

況上開聲請續行通訊監察之理由係載「有繼續監察其相關通訊之必要」（本院卷第52頁），並非認上訴人為接續犯。

綜上，原判決並無上訴意旨所指之違法，上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，自非上訴第三審之適法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日