最高法院刑事-TPSM,106,台上,3226,20171011

最高法院刑事判決 106年度台上字第3226號
上 訴 人 洪博軒
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國105年12月13日第二審判決（105年度上訴字第1465號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第23690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決撤銷第一審關於加重詐欺部分之科刑判決，改判仍論處上訴人洪博軒犯3 人以上共同詐欺取財罪刑，又維持第一審關於論處其犯非法持有空氣槍罪刑之判決，駁回其在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。
故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。
原判決係依憑上訴人之自白、共犯葉宇銓操作自動櫃員機之監視器錄影翻拍照片、查獲現場照片、扣案之如原判決附表（下稱附表）一編號1所載之偽造銀聯卡40 張，及銀聯卡提款查詢交易明細表等證據，而認定上訴人係於民國104年9月21日加入詐欺集團，而於同月22日取得上開銀聯卡，並於同月24日依指示持銀聯卡前往自動櫃員機查詢各帳戶內之餘額為警查獲，而於上訴人取得上開銀聯卡後，各帳戶內被提領如附表四所示之金額等情。
並說明上訴人加入詐欺集團係負責持銀聯卡查詢各帳戶餘額，另由車手負責領錢，其係以犯罪意思加入犯罪集團，主觀上與詐欺集團成員有共同犯罪之意思聯絡，客觀上有互相利用彼此之行為而分擔犯罪之實行，雖其係於取得銀聯卡後2 日始依指示查詢各帳戶餘額，但其應就取得銀聯卡後，各帳戶內被提領之金額，負共同正犯責任。
復說明上訴人以其未持銀聯卡領取款項，亦未以欺罔手段使人交付財物，其未達詐欺著手既遂云云，如何不足採予以指駁（原判決第6至7、9至10、12至13 頁）。
經核原判決所為論斷，於法並無不合。
上訴意旨以其雖取得銀聯卡，但尚未持以查詢餘額，其尚未著手犯罪之實行，原判決就其取得銀聯卡後之提領金額論其共犯罪責，悖於共犯係處罰共同實行之原則，係處罰其主觀犯意為由，指摘原判決有適用法則不當之違法云云。
係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之上訴第三審理由。
（二）刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
又依該條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用該條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。
第一審判決就上訴人所犯非法持有空氣槍罪部分，已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定予以減輕其刑，而量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣6萬元，原判決亦說明第一審此部分判決量刑尚稱妥適乃予以維持，上訴人指摘量刑過重不可取之理由（原判決第11至13頁），而未再依刑法第59條規定予以減輕其刑，此係原審裁量權之適法行使。
上訴意旨以原判決就其此部分犯行，未依該條減輕其刑，有不適用法則之違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。
綜上，應認上訴人之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日