最高法院刑事-TPSM,106,台上,3603,20171207

最高法院刑事判決 106年度台上字第3603號
上 訴 人 林進福
選任辯護人 王世豪律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月30日第二審判決（105 年度上訴字第2536號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第4906號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林進福犯森林法第五十一條第三項、第一項之非法占用罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林進福明知新北市○里區○○里○段○○○○段0000地號，為行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林區管理處）管理之第1052號國有保安林地，竟基於非法占用國有保安林地之犯意，自民國103 年11月間某日起，未經同意擅自在上開國有保安林地內搭建簡易工寮及盥洗處所供己居住使用，使用面積共達24平方公尺（下稱系爭土地）。

嗣於103 年11月21日，經新竹林區管理處桃園縣（現改制為桃園市）海岸林工作站技術士林○壽巡視發現占用情形，而於103 年12月22日為警查獲等情。

係以上開事實業據上訴人供承有在系爭土地搭建簡易工寮及盥洗處所供己居住使用等情，並據證人即警員黃○賜於偵訊時、證人林○壽於警詢、偵訊及第一審證述甚詳，且有森林被害告訴書、違反森林法、竊佔案現場會勘紀錄、現場照片在卷可稽，而上訴人占用包含簡易工寮、盥洗處所及水泥鋪面之面積共為24平方公尺，有臺灣士林地方法院檢察署104 年5 月7 日勘驗筆錄及現場照片、新北市淡水地政事務所104 年5月13日函及所附土地複丈成果圖、新北市八里區地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、空照圖可稽，堪認上訴人有此犯行。

對於上訴人否認犯罪，所辯不知系爭土地為保安林，其係在既有水泥地搭建，並未破壞原有林地，非森林法所規範之行為、該簡易工寮等物非其一人獨立完成云云，然依證人即惠民實業股份有限公司八里汙水處理廠廠長王薪富於警詢陳稱：伊任職之公司經臺北市政府工務局衛生下水道工程處委託管理上訴人搭建之簡易工寮旁之水閘門，伊公司並未委託上訴人幫忙管理水閘門，亦未幫忙上訴人搭建工寮或水泥鋪面，不清楚上訴人係何時搭建完成等語；

又依證人林○壽之證詞，系爭土地於上訴人占用前原為草生地，其後變為泥土地，而後再鋪上水泥等語，上訴人雖無實際砍伐林木情形，但亦係變更原有之植被狀態而加以占用，參酌森林法施行細則第3條第3款規定，依法編入為保安林之土地，即為森林法第3條第1項所稱之林地，上訴人占用在保安林地內之系爭土地，不論原有無林木，均屬不法，所辯均不足採。

為其所憑之證據及認定之理由。

核上訴人所為，係犯森林法第51條第3項、第1項之非法占用罪。

森林法第51條第1項規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」

第3項規定「第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」

係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質。

又森林法第51條第3項、第1項之非法占用罪，為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自不另論刑法第320條第2項之竊佔罪。

考量上訴人係因居無定所，漂泊不定始占用該處，究係出於貧困之經濟因素，為求生存始甘冒違法風險而為，堪認上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

並依法先加重後減輕之。

上訴人占用系爭土地所留之簡易工寮等地上物，固為其所有犯本件占用犯行所用之物，然上訴人本負有拆除義務，該地上物如經拆離僅屬廢棄物而無利用價值，又其沒收與否，對於預防犯罪，亦無絕對之影響，爰不予宣告沒收。

又上訴人將地上物拆除騰空返還土地前，固可認受有使用土地之利益，惟依計算所得，上訴人占用系爭土地，所獲相當於租金之利益，自本件發生起至105 年1 月止，每月僅100 元，自105 年1 月後則為110 元，犯罪所得價值低微，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

因而撤銷第一審科刑之判決，適用森林法第51條第3項、第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第38條之2第2項規定，並審酌上訴人擅自占用系爭土地，所為非是，考量其占用之面積、目前尚未拆除所搭建之簡易工寮及盥洗處所之情形，兼衡其高中肄業之教育程度、從事臨時工、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處有期徒刑6 月。

經核其認事用法及量刑除後述部分外，原無不合。

二、上訴意旨略以：原判決理由欄說明上訴人係違反森林法第51條第3項、第1項於保安林內擅自占用罪，然主文卻記載上訴人犯森林法第51條第1項規定之非法占用罪，有判決主文與理由矛盾之違法云云。

然原判決主文記載上訴人「於保安林犯森林法第五十一條第一項之非法占用罪」，已明確指明係犯森林法第51條第3項、第1項之罪，上訴意旨執此指摘原判決違法，固無足採。

三、惟按，刑事訴訟法第370條第1項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

」此即學理所稱不利益變更禁止原則，其前段規定為原則，但書規定為例外，於檢察官未提起上訴，且原審法院無適用法條不當情形下，上級審法院不得諭知較重於原審之刑，以實質保障被告上訴權。

又刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。

其屬「分則」性質者，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，因加重或減輕，其法定刑亦因此發生變更之效果；

其屬「總則」性質者，則僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。

森林法第51條第3項、第1項規定，於保安林犯同法第51條第1項之罪，依同條第3項規定「得加重其刑至二分之一」，係以在保安林犯之而就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，使成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重性質，固無疑義，惟條文既規定「得」加重，是否加重，應委由法官依個案具體情況決定，而屬事實審法官職權裁量事項，倘其裁量並無逾越或濫用情形，自不能任意指為違法。

本件第一審認定上訴人犯森林法第51條第3項、第1項之於保安林非法占用罪，於理由欄已敘明：「考量被告所占用之處，本無林木生長其上，對環境破壞之程度，未因該地屬保安林地而益加嚴重，應無加重其刑之必要，故不予加重其刑」，並以上訴人有前揭居無定所可堪憫恕之情，依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑4 月，並以所犯之罪，未依同條第3項規定加重其刑，其法定刑既未變更，合於刑法第41條第1項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準（見第一審判決第5 、6 頁）。

於法尚無不合。

原判決未說明第一審未加重其刑有何適用法條不當之違法，逕予加重其刑，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人同一罪名，量處較第一審為重之有期徒刑6 月，自有理由不備及違反不利益變更禁止原則之違法。

上訴意旨執此指摘原判決量刑違法，為有理由。

又上述原判決之違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決罪刑部分撤銷，並自為判決。

爰引前揭理由不依森林法第51條第3項規定加重其刑，並依刑法第59條酌減其刑，及審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，森林法第51條第3項、第1項，刑法第11條前段、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 沈 揚 仁
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
森林法第51條
第1項
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第3項
第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。