最高法院刑事-TPSM,106,台上,707,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七○七號
上 訴 人 連峻毅
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年五月三十一日第二審判決（一０五年度侵上訴字第三一號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第八二三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載對輕度精神障礙之A女（警卷代號30000000000號，人別資料詳卷）性交得逞之犯行事證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論以對精神障礙之人犯強制性交罪，處有期徒刑7年6月；

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）告知變更法條之目的，在給予上訴人辯明、聲請調查有利證據之機會，並得就證據證明力、事實與法律為辯論，乃至於最後之陳述等。

本件起訴法條係刑法第221條第1項之強制性交罪，第一審審理中列載上訴人涉犯刑法221條第1項、225條第1項之罪，檢察官則係以上訴人涉有刑法第225條第1項之罪，提起第二審上訴，嗣原審於民國105年5月17日言詞辯論期日筆錄，記載原審審判長告知上訴人涉犯刑法第221條第1項、第222條、第224條、第224條之1及第225條等罪名，關於上訴人所涉法條，一再變更，原審復遲至言詞辯論期日方告知變更法條，且所列法條甚多，造成突襲性裁判，有實質上妨礙上訴人行使防禦權之違法。

（二）依刑法第222條第1項第3款立法理由所載「本款加重條件之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應」等旨，是否違反被害人之意願，應從客觀之事實而為判斷，避免性交行為因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險。

上訴人未對A女施以暴力、脅迫手段，A女身體無受暴痕跡，卷內亦無證據顯示A女其他反抗跡象，而案發地點為A女熟悉之空間，上訴人所為如違反A女意願，A女自可嚴詞拒絕、強烈抗爭或大聲呼叫，然本件A 女係自行到上訴人住處，可自由進出，並在上訴人住處撥打電話給其前男友，時間長達354秒，A女有問上訴人要不要戴保險套、告知上訴人其月經6個月沒來，並拿取上訴人所給之新台幣500元等，此揭客觀事實均說明上訴人所為並未違反A女意願；

又經A女於第一審審理時證述其雖有小聲問上訴人「你在幹什麼」、對上訴人稱「不要」，但其「說的太小聲了，被告可能沒聽到」等語，上訴人在A 女半推半就、模糊不清之態度下而繼續所為，既不知A女內心意願，遑論有違反A女意願之作為。

第一審判決已綜合全部卷證而為合理推論，說明無法證明上訴人犯罪之理由，原判決在未有不利上訴人之新證據下，未指出究竟客觀上以上訴人之何行為，認定違反A 女意願，就上訴人有利之辯解亦未予調查，並未說明未予採信之理由；

且依原判決理由欄貳、㈠所載，認刑法第221條第1項所定「其他違反其意願之方法」，亦須具備「低度強制手段」、「行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗」二要件，然原判決並無上訴人對A 女製造任何低度強制手段之論述。

原判決有不適用法則及理由不備之違法。

（三）A 女縱領有輕度精神障礙手冊，惟依A 女於第一審審理時所述，其每天早、晚、睡前皆有吃藥控制，是與常人無異，A 女知曉性交之意義，並能判斷及表達自己願否與他人發生性行為之意思。

第一審判決並認定A 女陳述及回答能力尚較上訴人為優，且A 女行動自由，可憑藉自身之判斷、喜好，選擇網友發生關係，案發時亦有固定交往男友，顯見A 女對於情緒及情慾之管理，具有一定之自覺能力，顯非一般心智缺陷或精神、身體障礙之人；

故A 女之精神疾病與智能障礙，與本案之發生無因果關係。

原判決未審酌A 女實際上有無因精神、身體障礙而導致之心智缺陷，對於刑法第222條第1項第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」之加重構成要件，未為嚴格之證明，遽認上訴人所為符合該項罪名，難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違法。

（四）精神障礙原因多端，程度迥異，不能遽認所有領有障礙手冊者，均無同意性行為之能力，A 女可從事簡易型工作，前多次與不同人發生性行為，案發之前也有男友，於本案證述時，對於性行為意義均相當瞭然，足見A 女就性行為之判斷，並無顯較與一般人降低之情況，第一審判決曾委託鑑定A 女案發當時就性行為能力判斷是否有顯著降低達障礙程度，沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）函載有：「個案A 女案發時之心神狀況，因未於案發時直接評估病人當時狀況，光憑起訴書及筆錄所載內容無法論斷，建議應以桃園療養院之精神鑑定為依據，綜合判斷之」等語，檢察官第二審上訴書亦載有：「而遭被告性侵之情，原審若認對其指訴尚有疑義，自可再對告訴人A 女進行精神鑑定，瞭解其指訴之可信性」等語，職是，既無具體醫學證據可資佐證，醫師及檢察官均建議對A 女之精神狀態送鑑定，原審卻未踐行此調查證據之程序，徒憑A 女領有障礙手冊，即謂上訴人犯對精神障礙者強制性交罪，有調查職責未盡之違法云云。

三、惟查：

（一）原審變更檢察官起訴法條，依刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪論處上訴人罪刑，於踐行審理程序時，業依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，對上訴人告以可能涉犯該條罪名，及提示聖保祿醫院104年9月7 日函（下稱聖保祿醫院函）、A 女病歷資料並告以要旨，供上訴人及其原審選任之辯護人（下稱原審辯護人）表示意見，復訊問上訴人是否知悉A 女之精神狀況（見原審卷第52至55頁），就相關事實及證據為調查，上訴人並無不知防禦之情形，且上訴人及其原審辯護人亦未於原審審判長告知上開罪名後，為未及辯明、聲請調查證據、就證據證明力、事實與法律為辯論之主張，上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令，非為適法之第三審上訴理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決已依憑上訴人於原審供承其對A女之舉措等情、A女於警詢、偵查及第一審審理時、A女之母、A女之男友於偵查中之證詞，及亞太行動電話資料查詢、內政部警政署刑事警察局鑑定書、聖保祿醫院函、A 女之中華民國身心障礙證明等證據資料，認定A 女係輕度精神障礙之人，有遭上訴人猥褻及以手指侵入陰道等事實。

又以A 女於案發後旋撥打電話向已分手之男友泣述遭上訴人強暴之事，且明知其母與上訴人之關係，於其母返家後，仍告知遭上訴人強制性交等情，認A 女之證詞與憑藉謊言以求取利益而捏造事實之情形並不相符。

2.原判決復就上訴人所辯係受A 女主動要求所為，其因得知A 女生理期狀況，而未以生殖器插入A 女陰道，亦未以手指插入云云；

以上訴人初始否認上情，經於內政部警政署刑事警察局鑑定後，始於偵查中供承其按A女胸部，「A女問我幹嘛」，及其有猥褻A 女等語；

於第一審審理中供稱其手靠在A女胸部，「A 女說幹嘛」，及其如何猥褻A女等情，認以上訴人之供述情形，其可信度已令人置疑。

參以A 女對於上訴人因得知其心情不佳，以傾聽心事為由，邀其至上訴人住處，又以幫其按摩為由而撫摸其胸部，經 A女表示意見，上訴人仍不予理會，違反其意願，對其猥褻及以手指侵入其陰道而為強制性交之事實，則證述如一，並否認有上訴人所辯係A 女主動要求上訴人為該等行為之事，認上訴人此部分所辯屬飾卸之詞，不足採信。

3.原判決又就上訴人所辯其不知A 女係精神障礙之人云云，以上訴人於警詢時自承與A 女之母認識已有4 年之久，知悉A女有憂鬱症、躁鬱症等情，及聖保祿醫院函說明A女自92年12月5 日至精神科就醫，經診斷為躁鬱症，斷續有聽幻覺之現象，無法排除為思覺失調症等情，A 女並領有輕度身心障礙手冊；

參以上訴人與A 女之母係多年男女朋友關係，居住於A女住處頂樓之鐵皮屋，認上訴人所辯不知A女係精神障礙之人云云，屬諉責之詞，顯不可採。

4.綜上，原判決關於如何認定上訴人有上揭犯行，及其所辯各節如何不足採信之理由，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。

又刑法課責強制性交行為，其立法目的在維護男女之性自主權，祇要以違反被害人意願之方法而為性交，罪即成立，不以致使被害人不能抗拒為必要。

原判決已記載A 女於警詢、偵查及第一審審理中，均證稱上訴人摸其胸部時，其有詢問上訴人在做什麼等語，且否認有上訴人所辯係受其要求而為性交行為之事（見原判決第3頁倒數第4列、第4頁第6至7、18列、第7頁第3至4 列），上訴人亦先後供承其碰觸A女胸部時，A女即詢問其在做什麼等情（見原判決第6頁倒數第11列至倒數第8列），A女顯於案發時以言語質疑上訴人所為，表達不同意之意，並為上訴人所了解。

上訴意旨以上訴人無施暴或脅迫行為、A 女係自行到上訴人住處、可自由進出、曾在該處與人通電話、未強烈抗爭或大聲呼叫，且拿取上訴人所給之金錢等情，主張該性交行為合於A 女之意願，係就事實審職權判斷行使事項，指摘原判決不適用法則及理由不備云云，尚非合法之上訴第三審理由。

（三）刑法第222條第1項第3款規定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之罪者，處7 年以上有期徒刑，依其立法說明，係因被害人之特質，為保護被害人，而加重行為人之處罰；

並於刑法第19條規定修正之同時，亦配合醫學用語，修正為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」，以避免實務上就其中精神方面之障礙，與刑法第19條關於行為人責任能力之判斷採相同之認定標準，而悖於本條保護被害人之意旨。

又加重強制性交之罪，其基本事實仍為以違反被害人意願之方法而為之強制性交犯行，且其違反被害人意願之原因，係犯人所故意造成，倘再有刑法第222條第1項所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，而加重其刑，故本條項第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」，僅為加重其刑之客觀構成要件，與同法第225條第1項規定利用他人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之乘機性交罪，被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，僅乘被害人不能或不知抗拒之時機以行性交者，自有不同。

本件原判決已說明如何認定上訴人係違反 A女之意願而對之強制性交之理由如前，而A 女業經主管機關鑑定為輕度精神障礙，並領有身心障礙手冊，亦如前述，已為上開加重規定所欲加強保護之對象；

且A 女之精神障礙狀況復為上訴人所明知，上訴人猶對A 女為強制性交行為，原判決以加重強制性交規定相繩，並無不合。

上訴意旨指摘原判決未審酌A 女服藥情形如何、知否性交意義、能否表達意願、有無交往對象、陳述能力佳否、能否管理情緒及情慾，及其精神疾病與智能障礙與本案之發生有無因果關係云云，係將加重強制性交罪之客觀構成要件，混淆為乘機性交罪之被害人有無因精神障礙而自陷於不能或不知抗拒情形之判斷，或反覆爭執A 女就本件性交行為有同意之能力，或合其意願，均難據為上訴第三審之合法理由。

又刑法第222條第1項第3款規定之立法理由另揭示對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而應以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準等旨，已說明係為呼應保護被害人之意旨，故被害人縱未領有身心障礙手冊，仍應以其身、心客觀狀態而為認定，方符合該規定保護被害人之精神。

本件A 女業經主管機關鑑定為輕度精神障礙，並領有身心障礙手冊，已如前述，而為上開規定所欲加強保護之人至明。

上訴意旨以上開立法理由係指是否違反被害人之意願，應從客觀之事實而為判斷云云，亦有誤會。

上訴理由據此指摘原判決調查職責未盡及適用法則不當，自難謂為適法之上訴第三審理由。

（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原判決已憑卷內證據，說明認定上訴人對A 女強制性交，復符合明知A 女為精神障礙之人之客觀構成要件，因而成立加重強制性交犯行。

且上訴人及其辯護人於原審準備程序，並未請求對A 女進行精神鑑定；

至原審審判期日，經審判長詢以「尚有無其他證據請求調查？」仍均答稱「沒有」（見原審卷第55頁），原審因認待證事實已臻明確，未再另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，自無調查職責未盡之可言。

上訴意旨始就原審未為鑑定等情，加以指摘，非適法之第三審上訴理由。

（五）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第三審上訴之適法理由。

原判決已依憑前述證據，為認定上訴人有對A女強制性交之論證；

參以上訴人與A女之母有同居關係，與A 女歲數相差甚巨，彼此間無男女情愫關係，係以傾聽心事為由，邀A女至其住處，竟對A女為性交行為，已違常情。

且稽之卷內資料，A 女於第一審審理時係證稱上訴人「好像有一點沒聽到」其說「不要」等語（見第一審卷第50頁反面），為就上訴人有無聽聞之情而為猜測之詞，惟A 女亦證稱其說「不要」時，其嘴巴與上訴人之頭部相近等語（見第一審卷第53頁反面），且原判決已記載上訴人了解A女質疑其行為等情，如前所述。

則A女於第一審審理時證稱其「說的太小聲了，被告可能沒聽到」等語，尚不足為上訴人係得A 女同意而對之性交之有利認定。

原判決就此雖未說明，然此單純係訴訟程序上之簡略，並非理由不備，且不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

（六）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院就證據之取捨及其證明力之自由判斷，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為訴訟程序或事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日