最高法院刑事-TPSM,106,台上,833,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八三三號
上 訴 人 周耿禾
選任辯護人 陳欽煌律師
郭子維律師
上 訴 人 郭清華
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年6 月2 日第二審判決（105 年度上訴字第42號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第5576、5657號、103 年度偵緝字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周耿禾、郭清華，分別有其事實欄二所載之教唆、幫助犯非法持有槍、彈犯行；

因而維持第一審依想像競合之例，論周耿禾教唆犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、郭清華幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；

量處周耿禾有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元、郭清華有期徒刑2年，併科罰金5 萬元，均諭知相關沒收及罰金易服勞役折算標準部分之判決，駁回其二人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：㈠周耿禾部分：①周耿禾已供證，其向黃正鐘係表示要教訓伍浩聚是用打的，沒有要動刀、槍，開槍非其意思；

郭清華陳稱，黃正鐘開槍前有告知，其打電話聯絡周耿禾，周耿禾說不要開槍，其有轉達予黃正鐘；

黃正鐘證稱，周耿禾沒叫其開槍，是要叫其斷對方的腳筋。

原判決既認定郭清華居中聯絡，而郭清華既已向黃正鐘傳達周耿禾叫黃正鐘不要開槍之意，佐以黃正鐘之證述，足證開槍係出於黃正鐘自己之意，且郭清華與黃正鐘於案發之民國102 年6 月4 日有雙向通聯紀錄，雖非凌晨所爲，應能證實郭清華確與黃正鐘通話，內容即爲傳達周耿禾「不要開槍」之指示。

再依黃正鐘所證，周耿禾曾帶其去伍浩聚住處，並拿伍浩聚相片給黃正鐘辨識，若僅係開槍恐嚇，何須拿伍浩聚照片予黃正鐘辨識。

益證周耿禾係教唆黃正鐘打斷伍浩聚的腳，而非叫其開槍。

而劉士楨雖證稱，黃正鐘告訴其下來開槍就有新臺幣（下同）10萬元，只要打鐵門警告對方就好等語，惟劉士楨並未實際參與黃正鐘與周耿禾之商議過程，所爲證述僅屬傳聞，不能爲周耿禾不利之認定。

原判決認定黃正鐘係受周耿禾之教唆始爲開槍之行爲，且三人於案發之102 年6 月4 日凌晨前無通聯紀錄，認周耿禾稱郭清華半夜打來說黃正鐘要開槍云云無據，復採用劉士楨之傳聞證述，爲周耿禾論罪之依據，均有證據上理由矛盾之違法。

②原判决就周耿禾第二審上訴理由狀所指，黃正鐘於第一審所爲，其與郭清華尚不相識之 103年3 月底還是4 月底打電話要其開槍嚇對方，不知開槍是誰的意思等語之證述違反經驗法則，及郭清華有利於周耿禾之證述，未於理由內交待不予採信之原因，且就周耿禾測謊未獲致結果，表示「再予敘明」，卻無下文，均有判決理由不備之違法。

而黃正鐘就行動之內容及金額，先稱斷腳，20萬元，嗣改稱開槍或打死，100 萬、200 萬元，差異甚大，是否有其他隱情或栽贓嫁禍，有關證詞憑信性，原審未進一步調查，遽爲周耿禾不利之認定，均有應調查之證據未調查及判決不載理由之違法。

③劉士楨證稱，其聽聞認識黃正鐘之獄友說，沒人叫黃正鐘開槍，核與黃正鐘所證，周耿禾未叫其開槍之語相符，有傳喚該人到場作證，以明周耿禾教唆罪責是否成立，原審認無傳喚之必要，有應調查之證據未予調查之違法。

且原判決捨黃正鐘於第一審經交互詰問具結後之證述，反採其偵查中未經具結之證詞，亦有違刑事訴訟上被告防禦權之保障規定，有判決不適用法則之違法。

④周耿禾於黃正鐘行爲前確有叫郭清華阻止其開槍，故其刑度應低於黃正鐘與劉士楨，縱周耿禾有教唆之事實，惟黃正鐘與劉士楨爲累犯，周耿禾並無前科，且因未能爲父親復仇，爲鄉里恥笑，一時思慮未周而罹刑責，原判決量處周耿禾較其二人為重之刑，違反比例、平等原則，有濫用裁量權之違法。

㈡郭清華部分：郭清華確有於102 年5 月8 日應周耿禾之請託，幫忙打電話給黃正鐘、借電話給周耿禾，但不知其二人在講什麼。

上開行為亦常見於日常生活中，且其行為有其獨立性，甚而衡以社會常理亦可認定，並非專為犯罪而為，符合「中性幫助」之行為態樣，如果提供助力者不知道正犯如何去運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法規定之幫助犯。

郭清華歷次陳述均否認知悉周耿禾與黃正鐘之對話內容，公訴人亦無提出相關證據足資證明，郭清華確實知悉黃正鐘及周耿禾之對話內容，並能以之判斷黃正鐘與周耿禾是否正欲或所欲從事之犯罪行為，自無從評價為幫助犯。

原判決認事用法違反經驗法則，有違背法令或適用法則不當之違法。

三、惟查：㈠證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決依憑上訴人等之部分供述、黃正鐘、劉士楨、王水柱之證述、郭清華與黃正鐘相關行動電話通聯紀錄、電話申請人基本資料、遠傳資料查詢等證據資料，綜合判斷後，認定周耿禾因父親爲伍浩聚所傷，教唆黃正鐘持有槍、彈至伍浩聚住處開槍，且承諾事後給予20萬元報酬，於黃正鐘尋覓持有槍枝對象期間，周耿禾委由知情之郭清華致電黃正鐘，由郭清華多次催促黃正鐘持槍、彈至伍浩聚住處開槍。

黃正鐘嗣於102年6月4日凌晨3時許，與擁有槍、彈之劉士楨（黃正鐘允其10萬元報酬）及張維恆、曾智明前往伍浩聚住處，由劉士楨持槍朝伍浩聚住處鐵捲門處射擊，以威嚇伍浩聚。

並說明：依黃正鐘證述，周耿禾一開始說打斷伍浩聚腳筋，不然開槍打死多少錢，打斷腳筋20萬元，開槍也是20萬元，因其不要傷人，周耿禾要其開槍嚇伍浩聚等語，核與劉士楨所證，開槍就有10萬元，只要打鐵門警告對方就好等語相符，足認周耿禾於卡拉OK與黃正鐘商談時，應係先要求黃正鐘打斷伍浩聚腳筋或開槍打死伍浩聚，均為黃正鐘所拒，始提出開槍恐嚇伍浩聚之替代方案。

黃正鐘原先並無犯罪之意，因周耿禾以利誘之，進而產生犯罪決意，尋覓持有槍枝之人共犯本案，周耿禾應為教唆犯。

若非周耿禾要求及允以報酬，黃正鐘應不至於自行爲開槍恐嚇行爲，甚至覓得劉士楨與其合作；

且若所爲與約定內容不符，周耿禾可能拒付報酬，其亦無法支付報酬予劉士楨，足認其此部分證述屬實。

且黃正鐘於第一審審理中並未明確指證周耿禾教唆開槍，故為周耿禾不利證述之情況，是周耿禾所辯黃正鐘因未得款項心生不滿，故意誣陷云云，已難盡信。

再黃正鐘雖於第一審審理中證稱：郭清華打電話要其開槍嚇對方，周耿禾沒有叫伊開槍等語，然郭清華自承於102 年5月8日唱歌當日始認識黃正鐘，是其與黃正鐘並無私交，且與伍浩聚無任何恩怨，自無理由要求黃正鐘持槍恐嚇伍浩聚，更無動機主動要求黃正鐘逾越周耿禾之指示。

而周耿禾稱，其友人郭清華知悉其與伍浩聚有仇怨，足認郭清華係因周耿禾之緣故，始頻繁與黃正鐘接觸。

郭清華於案發前一日，兩度於接聽黃正鐘電話後，立即與周耿禾取得聯繫，復致電黃正鐘，可見周耿禾確實委由郭清華掌握黃正鐘處理之進度、方式，並進而指示黃正鐘，自以黃正鐘偵查中之證詞較為可信。

黃正鐘雖於第一審審理中一度證稱，係郭清華提出開槍要求等語，然此部分所述與常情不符，且無客觀事證可佐，應認其此部分證述不可採。

若果周耿禾確欲阻止黃正鐘開槍之行動，可以告知若開槍將拒付報酬，即可有效阻止，是其所辯曾經阻止未果云云，屬臨訟卸責之詞。

而劉士楨所證，聽室友轉述，自認識黃正鐘之獄友聽聞，黃正鐘執意開槍，不確定其真實性等語，不論係劉士楨或該獄友之聽聞，均屬傳聞而無傳喚必要。

另周耿禾測謊後未能獲致結果，無從執爲其有利或不利之認定。

至郭清華於原審審理時所證，有向黃正鐘轉達周耿禾說不要開槍等語，核與事實不符，不可採信，已如上述，顯不足為周耿禾有利之認定。

再就郭清華部分，已說明黃正鐘明確證述：「郭清華有打電話給我，就是要我開槍嚇對方」、「（郭清華說開槍？）對，就說嚇一嚇對方」、「（周耿禾之前跟你說委託郭清華什麼事情？）聯絡斷腳筋和之後開槍的部分，…」（第一審卷二第100頁反面、101頁、112 頁反面）；

參酌周耿禾於第一審所證，是請郭清華幫忙轉達，黃正鐘會打給郭清華，郭清華再打給我等情（第一審卷二第132、133頁）；

堪認郭清華居間協助周耿禾、黃正鐘聯繫，且其模式為郭清華接聽黃正鐘電話後與周耿禾聯繫，郭清華對於周耿禾與黃正鐘間之謀議自難諉為不知，所辯僅係借周耿禾電話尚不足採。

就上訴人等所辯如何不可採，均詳爲說明論斷，俱有卷存證據資料可資佐按，並無上訴意旨所指各項違法。

至郭清華與黃正鐘、周耿禾間，於案發前最後一次通聯係102 年6月3日晚上10時56分，由郭清華致電黃正鐘（偵字第5657號卷第117頁），黃正鐘仍於翌日凌晨3時20分許爲開槍行爲，周耿禾顯未阻止黃正鐘之開槍舉動已經原判決明白斷論（原判決第12至13頁），嗣於同年6月4日早上7時07分始由黃正鐘致電郭清華（警卷第205頁），開槍行爲已發生，縱有勸阻之語亦無解於周耿禾教唆罪責。

上訴意旨就原判決已明白斷論之事項，重爲事實之爭執，郭清華之犯罪情節與其上訴意旨所稱之「中性幫助行爲」態樣不同，自難比附援引，均非上訴第三審之合法理由。

㈡量刑輕重，爲法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

原判決已說明：周耿禾爲父復仇僅係犯罪之動機，與刑法第59條酌減其刑之規定不符，而以其行爲責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，並說明：本案發生之起因，源於周耿禾對伍浩聚心生不滿，就本案居於主導地位；

犯後否認犯行，黃正鐘、劉士楨均坦承犯行，以周耿禾之犯罪情節與犯後態度與黃正鐘、劉士楨相較後爲量刑，故量處周耿禾較二人爲重之有期徒刑4年6月，併科罰金5 萬元，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法，核無周耿禾上訴意旨所指量刑上之違法。

四、其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人等所犯與上開教唆、幫助非法持有槍枝罪有想像競合犯關係之教唆、幫助恐嚇、毀損輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併予審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日