最高法院刑事-TPSM,106,台上,857,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八五七號
上 訴 人 廖○○（代碼00000000000B，姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年4 月27日第二審判決（105 年度侵上訴字第23號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第617號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人廖○○（代碼00000000000B，姓名、年籍詳卷）有其事實欄所載以強暴脅迫使乙女（姓名、年籍詳卷）施用第三級毒品而對之為強制性交及剝奪行動自由之犯行，因而撤銷第一審關於以藥劑強制性交部分之判決，改判依想像競合犯之例從一重論其以藥劑強制性交罪，依刑法第59條規定酌減後，處有期徒刑3 年8 月，並維持第一審關於論處其剝奪他人行動自由罪刑之判決，而駁回其此部分在第二審之上訴（另被訴恐嚇危害安全及偽造署押罪部分已確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人係職業駕駛人，不具備毒品或藥物之相關知識，誤認加入礦泉水之藥物為安眠藥，不知係第三級毒品FM2 ，且該礦泉水係乙女自行取用，非受強迫飲用，上訴人並無使乙女施用第三級毒品之犯意；

又本案發生時，乙女因服用FM2 致意識陷於神智不清、妄想、幻覺及短暫性失憶之情形，原判決未說明乙女之證詞仍可信之理由，亦有理由不備之違誤。

況上訴人與乙女為夫妻，主觀上並無強制性交之犯意，且乙女亦證述沒有明確的表示拒絕，甚至係推測上訴人有以手指或生殖器插入其下體，原判決以乙女自行臆測之詞，論斷上訴人以藥劑強制性交，判決理由不備。

㈡乙女於審理中已對強制性交部分表示宥恕，而參考其他實務判決，就剝奪行動自由多僅量處有期徒刑3 至4 月，原判決分別量處有期徒刑3 年8 月、5 月，有違比例原則，顯屬過重云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

而刑法分則第16章於民國88年修正時，已將章名修正為「妨害性自主罪」，明揭刑法第221條以下除關於對未滿16歲之人猥褻、性交者外，其餘各罪所保護者，由善良風俗之社會法益轉向性自主決定權之個人法益。

而此性自主決定權，乃個人一身專屬且隨時存在之權利，故判斷猥褻、性交行為是否違反被害人之意願，自應以被害人遭猥褻、性交時，當下之性自主決定權是否受到壓抑為準。

縱雙方關係匪淺，亦不等同於概括放棄所享有之性自主決定權，因此，即使行為人與被害人間為夫妻、情侶甚或單純性伴侶，凡有違背他方意願而為猥褻、性交行為者，仍可成立犯罪，自不待言。

原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，佐以乙女在偵、審中之證詞，及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告等證據資料，認定上訴人有以藥劑強制性交之犯行。

並說明：乙女於製作偵訊筆錄時，已向檢察官證稱遭上訴人強逼喝入寶特瓶內之混濁液體，當時因檢驗報告尚未出來，乙女對於寶特瓶內液體混有藥物並不知情，若非遭上訴人強令喝下，亦不須特別告知檢察官此情；

上訴人自述有施用甲基安非他命之經驗，應知悉以較高價位向販毒藥頭購買之藥物，與可輕易自藥局購得之一般藥品不同，氟硝西泮即FM2 乃管制藥品之第三級毒品之事實；

乙女就遭強制性交之情，前後證述一致且明確，甚至在表示宥恕後仍為相同之指述，在乙女底褲驗出上訴人DNA 生物跡證，並說明參諸上訴人案發當日即有持刀恐嚇及逼使乙女上車剝奪其自由，並以藥物降低乙女抵抗能力，在上訴人褪去乙女衣褲撫摸其下體時，乙女多次表示不舒服等情形，足認乙女案發當時因畏懼上訴人而未敢表達拒絕或抵抗，並非未違反乙女之意願。

原判決所為論斷與證據法則無違，並已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核無違反證據法則之違誤。

上訴意旨仍謂：以為加入礦泉水之藥物是安眠藥，未強迫乙女喝入含FM2 之礦泉水，無強制性交之犯意云云，均係就原判決已明白論斷之事實，就證據取捨之職權重為事實爭執，難認係合法之第三審上訴理由。

㈡又刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決敘明上訴人剝奪他人行動自由罪部分，參酌告訴人乙女表示願意原諒上訴人及不追究之意見等一切情狀，量處有期徒刑5 月並無不當之處。

另就以藥劑強制性交罪部分，參酌上訴人其原因動機、犯罪情節與觸犯加重強制性交罪之人不同，乙女為上訴人之配偶，應考量婚姻問題之處理及家庭完整等特性，認應適用刑法第59條規定酌減輕其刑，亦參酌上訴人僅一時衝動，乙女不追究並請求法院從輕量刑，家中經濟仰賴上訴人工作支應之情，以上訴人責任為基礎，審酌一切情狀而量刑，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律內部性界限）之情形，不得任意指為違法。

至其他案件之量刑如何，因個案情節不同，自不得比附援引。

上訴意旨謂量刑不符比例原則，與他案不同云云，顯非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨係就原判決已明白論斷之事項，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己見指為違法，均非適法之上訴第三審理由，本件上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二 日