最高法院刑事-TPSM,106,台抗,349,20170510

最高法院刑事裁定 一○六年度台抗字第三四九號
抗 告 人 李溢洋
選任辯護人 劉繼蔚律師
上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０六年三月三十一日定應執行刑之裁定（一０六年度聲字第五九五號，聲請案號：臺灣高等法院臺中分院檢察署一０六年度執聲字第一九八號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。

刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

且數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定（即外部性界限），及定應執行刑之恤刑目的（即內部性界限），即不得指為違法。

本件原裁定略以：抗告人即受刑人李溢洋因偽造文書等罪案件，先後經法院判處如其附表（下稱附表）編號1 至12所示之刑（共16個罪刑），其中附表編號1至5所示之罪刑，前經確定裁判定其應執行刑為有期徒刑6年6月，附表編號6 至12所示之罪刑，前經確定裁判定其應執行刑為有期徒刑20年4 月；

又附表編號2所示之罪刑，係得易科罰金，附表編號1、3 至12所示之罪刑，則為不得易科罰金及易服社會勞動之罪刑。

茲經抗告人請求就上揭得易科罰金之罪刑與不得易科罰金之罪刑，合併定應執行刑，有聲請狀在卷可稽，檢察官依其請求而聲請定應執行刑，並無不合，應予准許，爰定其應執行刑為有期徒刑26年等情。

二、抗告意旨略以：原裁定附表各編號所載之抗告人所為犯行之罪名、罪數、宣告刑，均較第一審判決大幅降低減輕，其中犯行次數及罪數之降幅比例逾4成，宣告刑之降幅比例逾2成，而較起訴書所認者，降幅更甚。

然第一審判決所定之應執行刑為有期徒刑20年，占第一審宣告刑加總之有期徒刑72年3月之比例不到3成，原裁定所定應執行刑有期徒刑26年，卻占附表編號1至12所示宣告刑加總之有期徒刑50年3月之比例高達5 成以上，是原裁定定應執行刑所減刑之比例反低於第一審判決，顯有違刑事訴訟法第370條之不利益變更禁止原則，自有未當。

又附表編號1 至12所示之罪，係檢察官以一案件起訴，在之前歷審，應以涵蓋附表編號1 至12所示事實全部之臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）100 年度上訴字第1318號、100年度上易字第841號判決所定之應執行刑有期徒刑25年最嚴厲，其後經上訴第三審並經撤銷發回之各罪之罪名及宣告刑，均有所減輕，然原裁定所定之應執行刑反較該判決所定者為重，亦有違反不利益變更禁止原則、罪刑相當原則及比例原則之違法等語。

三、惟查：附表編號1 至12所示16罪之宣告刑，合併加計之總刑期為有期徒刑50年3月，而附表編號1至5所示之6個罪刑及附表編號6 至12所示之10個罪刑，分別經法院確定裁判定其應執行刑為各有期徒刑6年6月（臺中高分院103年度聲字第1476號）、20年4月（臺中高分院103年度上更㈢字第12號），則原裁定於附表各罪刑中之最長期（即附表編號8 之有期徒刑8年2月）以上；

並於上開2應執行刑之加總即有期徒刑 26年10月（為本件定應執行刑裁量之內部性上限）以下，定其刑期為有期徒刑26年，已有再給予折扣，應屬其裁量權之行使，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反法律內部性界限及比例原則之可言，核無違誤。

又附表編號1 至12所示之罪，固曾由臺灣臺中地方法院99年度重訴字第2840號、99年度易字第3810號判決，判處罪刑並定其應執行刑為有期徒刑20年，惟該案第一審檢察官有為抗告人之不利益提起第二審上訴，其中關於附表編號2 所示之罪刑部分，臺中高分院100年度上訴字第1318號、100年度上易字第841號判決，係維持第一審該部分之科刑判決，關於附表編號1所示之罪部分，同判決係撤銷第一審之科刑判決，改判如附表編號1所示之刑，該2罪因均屬不得上訴第三審之案件，經本院101 年度台上字第2752號，以程序判決駁回檢察官及抗告人之上訴，並將其餘關於附表3 至12所示部分，撤銷發回更審；

附表編號3至5所示之4罪，嗣經臺中高分院102年度上更㈡字第53號判決判處罪刑，並經本院103年度台上字第2527 號，以程序判決駁回檢察官及抗告人對該等部分之上訴（確定），並將其餘關於附表6 至12所示部分，撤銷發回更審（附表編號1至5部分，嗣經上述裁定定其應執行刑）；

附表編號6至12所示之10罪，則經臺中高分院103年度上更㈢字第12號判決，認為檢察官為抗告人不利益之上訴有理由，且第一審判決有適用法條不當之情形，因而撤銷第一審相關部分之判決，改判如附表編號6 至12所示之罪刑（較第一審之量刑為重），並定該等部分之應執行刑為有期徒刑20年4 月，復經本院105 年度台上字第2700號，以程序判決駁回檢察官及抗告人之上訴而確定等情，均有相關判決在卷可稽。

上開103 年度上更㈢字第12號判決既認為檢察官為抗告人不利益之上訴為有理由，而撤銷第一審相關部分之判決，自不符合刑事訴訟法第370條第1項前段所定「由被告上訴或為被告之利益而上訴」之要件，要無依該條適用不利益變更禁止原則之餘地，尤無所謂參考第一審判決認定之罪數、量刑及定應執行刑比例之可言。

另上揭100 年度上訴字第1318號判決對附表編號3至12所示之罪所宣告之刑及與附表編號1至2 所示罪刑所定之應執行刑，既經本院撤銷發回更審，已不復存在，其後之更審判決及定應執行刑之裁判，自不受該業已不存在之判決所諭知之宣告刑或所定之應執行刑刑度之限制，亦不生不利益變更禁止之問題。

此觀刑事訴訟法第370條第1項前段明定「第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑（依同條第2項規定，此「刑」，包括宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑）」，自可明瞭。

至於同條第3項規定：「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

係指由被告提起或為被告之利益而提起第二審上訴之數罪併罰案件，第二審法院將第一審判決部分撤銷，就該部分自為較有利或相同於第一審判決之刑度而未不利於被告之第二審科刑判決，嗣就該確定之第二審科刑判決及確定之第一審未經撤銷部分之科刑判決，另以裁定定其應執行刑之情形，亦有同條第1項前段所定不利益變更禁止原則之適用而言。

此由同條第3項之立法理由謂：「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第3項。」

等旨觀之即明。

至該條項所稱之第二審數罪併罰判決，自係指確定之第二審數罪併罰判決，而不及於經本院撤銷業已不存在之最後更審前之第二審判決，亦不待言。

抗告意旨顯係就原裁定適法裁量權之職權行使，徒憑己見，任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 林 立 華
法官 陳 宏 卿
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日