最高法院刑事-TPSM,106,台非,104,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一○四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 王修琮
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣士林地方法院中華民國一０三年八月十五日第一審確定簡易判決（一０三年度士簡字第五六七號；
聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度速偵字第一一八三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王修琮竊盜，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。

如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項規定甚明。

本件臺灣士林地方法院一０三年度（非常上訴意旨誤植為一０五年度）士簡字第五六七號確定判決認定：『被告前於民國九十八年間犯竊盜罪共五罪（原判決誤載為四罪）經臺灣士林地方法院以九十八年度湖簡字第一六號、九十八年度士簡字第一六０號、九十八年度湖簡字第七０號及九十八年度易字第一一八號刑事判決，分別判處拘役四十日、二十日（原判決漏載）、三十日、五十日（上開四案經臺灣士林地方法院九十八年度聲字第六五一號裁定裁處應執行拘役一百二十日，下稱甲案）及有期徒刑三月（下稱乙案），甫於九十八年九月五日因徒刑執行完畢出監，其於前案有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑。』

經查，臺灣士林地方法院檢察署係以九十八年執丙字第一七九五號案執行有期徒刑三月（即乙案），被告於九十八年四月六日入監，因自九十八年二月六日至九十八年四月五日羈押，折抵刑期五十九日，刑期期滿日為九十八年五月七日；

被告另因竊盜案件，臺灣士林地方法院檢察署於九十八年五月八日以九十八年度執更丙字第四九０號案接續執行拘役一百二十日（即甲案），二案於九十八年九月四日執行完畢。

而本件被告所犯竊盜罪之犯罪時間係在一０三年七月二十二日，上開乙案有期徒刑之執行完畢日期為九十八年五月七日，此有卷附臺灣士林地方法院檢察署九十八年執丙字第一七九五號執行指揮書及執行案件資料表可按。

是本件被告所犯竊盜罪已逾前案有期徒刑執行完畢五年，與累犯之構成要件不符，自不能構成累犯。

原審誤認依累犯加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。

本件被告王修琮前於民國九十八年間犯竊盜等五罪，經臺灣士林地方法院以九十八年度湖簡字第一六號、九十八年度士簡字第一六０號、九十八年度湖簡字第七０號及九十八年度易字第一一八號刑事判決，分別判處拘役四十日、二十日、三十日、五十日以及有期徒刑三月確定，上開判處拘役四罪並經臺灣士林地方法院以九十八年度聲字第六五一號裁定應執行拘役一百二十日確定。

嗣有期徒刑三月部分，被告自九十八年四月六日入監執行，經折抵羈押日數，至九十八年五月七日執行完畢，另接續執行拘役執行刑，於九十八年九月四日拘役期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及執行案件資料表在卷可稽。

則原判決所認定被告於一０三年七月二十二日再犯本件竊盜罪時，係於前案徒刑執行完畢五年以後。

揆諸前揭說明，被告所犯即與累犯構成要件不符，而無累犯之適用。

乃原判決未察，將上揭拘役執行期滿日（九十八年九月四日），誤為有期徒刑執行完畢日期，而論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日

附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。