最高法院刑事-TPSM,106,台非,236,20171129

最高法院刑事判決 106年度台非字第236號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蘇銀漢
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106 年5 月15日第一審確定判決（105 年度審易字第3144、3356號；
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第13929 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇銀漢部分撤銷。

蘇銀漢共同毀越門扇侵入住宅竊盜，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬元、手錶貳只、金項鍊壹條、金腳鍊壹條、金鎖片壹個、銀手鐲壹個、銀手鍊參條、銀耳環壹對、IPADAIR壹台、ASUS 平板電腦壹台均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181 號解釋可稽。

如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。

次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文。

復按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

此觀刑法第47條、第79條第1項之規定自明。

本件被告前於97年間因竊盜、強盜案件，續經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第279 號、第369 號判決判處有期徒刑4 月、7 年，應執行有期徒刑7 年2 月，臺灣高等法院以98年度上訴字第4677號判決判處有期徒刑4 月、7 年，應執行有期徒刑7 年2 月，最高法院以99年度台上字第3760號駁回上訴確定，臺灣高等法院檢察署檢察官以99年執更字第91號核發指揮書執行，刑期起算日為99年6月17日，刑期屆滿日為105年5月3日，被告於99年7月2日入監執行，於103年10月31 日假釋出監，縮刑終結日為105年3月22日，惟被告於上開假釋期間內之105年2月17日另犯加重竊盜罪，經臺灣士林地方法院以10 6年度易字第55號判決判處有期徒刑8月，並於106年5月22 日確定，致違反刑法第78條第1項之規定，經法務部矯正署臺北監獄報請法務部以106年6月27日法授矯教字第10600000000 號函准予撤銷其假釋，有被告執行案件資料表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106年6月27日法授矯教字第00000000000號核復撤銷假釋函存卷可稽。

是被告於105年5月13 日犯本案之加重竊盜罪行時，其上開所犯強盜等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不合刑法第47條第1項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之累犯規定，原審誤認定為累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。

刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。

本件被告蘇銀漢前於民國97年間因竊盜、強盜案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4677號判決判處有期徒刑4月、7年，應執行有期徒刑7年2月，其中竊盜罪於99年3月30 日確定，強盜罪則經最高法院於同年6月17日以99年度台上字第3760 號程序判決駁回上訴確定。

嗣入監執行後，於103年10月31 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，計縮刑後於105年3月22日假釋期滿。

惟被告於假釋期間內之105年2月17日，因故意再犯加重竊盜罪，經臺灣士林地方法院以106年度易字第55 號判決判處有期徒刑8月，於106年5月22 日確定在案。

法務部乃於106年6月27日以法授矯教字第10600000000 號函撤銷前揭假釋，被告應入監執行前案殘刑等情，有相關裁判書、執行指揮書、法務部撤銷假釋函文、撤銷假釋報告表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行案件資料表等件附卷可稽。

則被告於 105年5月13 日再犯本件加重竊盜罪時，上開強盜等罪執行刑尚未執行完畢，自不成立累犯。

乃原判決未及查明，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第62條、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。